Sentencia Civil Nº 119/2012, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 32/2012 de 01 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 119/12

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE :

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS :

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON RAFAEL ESTÉVEZ BENITO =

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Rollo de Apelación núm. 32/12 =

Autos núm. 474/10 (Modific. de Medidas Sup. Contenc.) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a uno de Marzo de dos mil doce.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Modificación de Medidas en Supuesto Contencioso núm. 474/10 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Cáceres, siendo parte apelante, el demandado-reconviniente, DON Imanol , representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Muñoz Fernández, viniendo defendido por el Letrado Sra. Navas Ruanes, y, como apelados, la demandante-reconvenida, DOÑA Carmela , representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Arroyo Fernández, viniendo defendida por el Letrado Sr. Rodríguez Plaza, y el MINISTERIO FISCAL , que no ha comparecido en la alzada.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Cáceres, en los Autos núm. 474/10, con fecha 17 de Mayo de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimo la demanda formulada por el Procurador Sra. Arroyo Fernández, en nombre de Doña Carmela , contra D. Imanol , y en parte la formulada por vía reconvencional a instancia de éste frente a aquélla, sobre modificación de las medidas definitivas establecidas en la sentencia de divorcio de fecha 13 de junio de 2.006 , recaída en los autos seguidos ante el Juzgado nº 3 (sentencia nº 101/06 ), y, en consecuencia, acuerdo la modificación de las mismas exclusivamente en los siguientes aspectos: que las entregas y recogidas de la hija común menor de edad se efectúen a través de ANFAMI, ampliando además el régimen de visitas establecido en la referida sentencia de divorcio a dos tardes entre semana sin pernocta, en concreto los martes y jueves, en el concreto horario que determine ANFAMI en función de las necesidades del servicio; debiendo oficiarse a dicha entidad a los referidos efectos. Todo ello, sin especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal del demandado-reconviniente, se solicitó la preparación de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C. por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandada- reconviniente, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentado escrito de oposición al recurso tanto por la representación procesal de la demandante-reconvenida como por el Ministerio Fiscal, se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.

SEXTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día veintinueve de Febrero de dos mil doce, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..

SÉPTIMO . - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 17 de Mayo de 2.011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de los de Cáceres en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 474/2.010, conforme a la cual, con estimación de la Demanda formulada por Dª. Carmela contra D. Imanol y, con estimación en parte de la Demanda Reconvencional formulada por D. Imanol contra Dª. Carmela , sobre modificación de las Medidas Definitivas establecidas en la Sentencia de Divorcio de fecha 13 de Junio de 2.006 , recaída en los autos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Cáceres (Sentencia número 101/2.006 ), se acuerda la modificación de las mismas exclusivamente en los siguientes aspectos: que las entregas y recogidas de la hija común, menor de edad, se efectúen a través de Amfami, ampliando además el régimen de visitas establecido en la referida Sentencia de Divorcio a dos tardes entre semana sin pernocta, en concreto los martes y jueves, en el concreto horario que determine Amfami en función de las necesidades del servicio, debiendo oficiarse a dicha entidad a los referidos efectos, sin especial pronunciamiento en materia de costas, se alza la parte apelante -demandado reconviniente, D. D. Imanol - alegando, básicamente y en esencia, como único motivo del Recurso, aun cuando no se diga de manera explícita en el Escrito de Interposición del mismo, error en la valoración de la prueba. En sentido inverso, tanto la parte apelada -actora reconvenida, Dª. Carmela -, como el Ministerio Fiscal, se han opuesto, respectivamente, al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el único motivo en el que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- el supuesto error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, en relación con la modificación de la Medida Definitiva relativa a que las entregas y recogidas de la hija menor habida en el matrimonio, en las dos tardes de los martes y jueves, se efectúen en el concreto horario que determine Amfami en función de las necesidades del servicio. Respecto del indicado motivo, este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Organo Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Organo Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En realidad y, con el máximo rigor, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae, en todas sus vertientes, el único motivo del Recurso constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este Tribunal comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada Resolución serían suficientes para desestimar, en todas sus vertientes, el motivo del Recurso que se examina. El Juzgado a quo, en efecto, ha analizado la prueba practicada en el Procedimiento de forma conjunta, en una exégesis apreciativa razonada y razonable, llegando a una decisión absolutamente correcta que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De esta manera, insistir en el análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones idénticas a aquellas que recoge la Sentencia recurrida.

TERCERO.- Así pues y, atendiendo -insistimos- a las referidas consideraciones preliminares, cabría reiterar que la hermenéutica valorativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta correcta y en absoluto ha quedado desvirtuada por las alegaciones -abiertamente subjetivas y de defensa de su tesis- en las que se sustenta el planteamiento del único motivo del Recurso. Efectivamente, después del análisis aséptico de las pruebas practicadas en el Procedimiento, este Tribunal no puede sino convenir necesariamente con los razonamientos expuestos por el Juzgado a quo en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, donde, con el suficiente rigor, se han examinado todas las pretensiones ahora discutidas, sin que incluso -por las propias razones jurídicas explicitadas en aquella Resolución- fuera necesario añadir otras consideraciones adicionales o complementarias.

Difícilmente puede resultar atendible el criterio que defiende la parte demandada reconviniente y apelante en el único motivo del Recurso ante los acertados razonamientos jurídicos puestos de manifiesto por el Juzgado de instancia en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida que no sólo no se han visto desvirtuados ni un ápice por las alegaciones en las que se sustentan todas las vertientes del indicado motivo, sino que incluso llegan a agotar cualquier otra consideración jurídica que pudiera efectuarse sobre los extremos en los que descansa el referido motivo de la Impugnación. En este sentido, puede ya adelantarse que -ante la carencia de solidez sustantiva en su postulado- las objeciones que la parte apelante opone respecto de la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida no gozan -según el criterio de este Tribunal- de la habilidad material necesaria para modificar la decisión -correcta, insistimos- que, sobre los extremos discutidos, ha sido adoptada en la Resolución recurrida.

Y es que, por más que la parte demandada reconviniente y apelante pretenda hacer ver lo contrario en las alegaciones que comprende el único motivo de la Impugnación, lo cierto y real es que la apreciación probatoria desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta racionalmente acertada y, en consecuencia, no admite tacha de tipo alguno, como igualmente puede afirmarse que se han aplicado de forma correcta las normas generales sobre la carga de la prueba que contempla el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Al objeto de abordar el examen de las concretas alegaciones en las que se fundamenta el motivo, conviene indicar, como premisa inicial y como declaración de principio, que la parte demandada reconviniente y apelante, en relación con la Medida adoptada en la Sentencia recurrida (específicamente, la referida a la ampliación del régimen de visitas establecido en la referida Sentencia de Divorcio a dos tardes entre semana sin pernocta, en concreto los martes y jueves, en el concreto horario que determine Amfami en función de las necesidades del servicio), pretende con la Impugnación articulada a su instancia, exclusivamente, que, durante el curso escolar, la recogida de la hija menor por el padre se realice a las 14 horas en el Colegio María Auxiliadora en el que cursa sus estudios la menor, y que la entrega de la misma tenga lugar en el Centro Amfami en el horario que dicho Centro establezca en función de las necesidades del servicio.

En primer término, debe significarse que, en sentido análogo a como establece la Sentencia de fecha 11 de Mayo de 2.011, dictada por la Sección 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid , el acogimiento de la posible acción modificativa de las Medidas adoptadas en Procesos Matrimoniales exige la concurrencia de los siguientes requisitos: en primer término, un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar; en segundo lugar, que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios; en tercer lugar, que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo y, finalmente, que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Pues bien, los presupuestos indicados concurren, incuestionablemente, en el supuesto de autos al efecto de acordar la Modificación de las Medidas que se ha operado en la Sentencia recurrida, incluida la extensión del régimen de visitas a favor del padre, en sintonía con los criterios que se recogen en los Informes practicados en el Proceso (especialmente, el que ha sido emitido por la Psicóloga, Dª. Ángeles , de fecha 24 de Febrero de 2.011); no obstante lo cual y -a criterio de esta Sala- se considera que, en la entrega y recogida de la hija menor en el régimen de visitas de la misma establecido a favor del padre (incluido las visitas intersemanales), debe intervenir, necesariamente, el Servicio Punto de Encuentro Familiar de la Asociación Extremeña de Mediación familiar (Amfami), no solo porque, objetivamente, garantiza el desarrollo del régimen de visitas sin incidencias, dada la situación de desencuentro y de franca desavenencia existente entre los progenitores, sino también por el designio mediador de este Servicio, que puede ser determinante para lograr la normalización de una situación de conflicto, en el desarrollo del régimen de visitas, estancias y comunicaciones de la menor, no deseada, lo que redundará, en definitiva, en el interés de la hija menor. Tampoco se estima adecuado que el padre, en las visitas entre semana, tanto durante el curso escolar, como al margen del mismo, recoja a la hija menor en el Colegio donde la misma cursa sus estudios (o en otro lugar distinto del domicilio familiar) a las 14.00 horas, en la medida en que entendemos que la menor, durante la semana, debe mantener su rutina habitual y regresar desde el Colegio al domicilio donde reside una vez finalice la jornada escolar, sin perjuicio de que se articulen dos visitas entre semana, en una decisión que este Tribunal califica -incluso- de amplia dado que, habitualmente, consideramos que es suficiente una visita intersemanal, durante dos o tres horas por las tardes en un solo día, al efecto de flexibilizar -y/o ampliar- el régimen de visitas que viene denominándose ordinario (es decir, de fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares). Y, finalmente, debe señalarse que el objeto de las visitas entre semana es que el progenitor, que no ostenta la custodia de los hijos y, con independencia del régimen de visitas ordinario, pueda estar y comunicar con los mismos, durante un corto lapso de tiempo (entre una y tres horas) en alguna o algunas tardes de los días comprendidos entre el lunes y el viernes de la semana, sin interrumpir la normal actividad escolar, extraescolar y familiar de los menores, designio que cumple, incuestionablemente, la ampliación del régimen de visitas que ha sido arbitrada en la Sentencia recurrida y que, por tanto, no debe modificarse en el sentido que ha propuesto la parte apelante en el Escrito de Interposición del Recurso, sobe todo cuando dicha petición no goza de una justificación suficiente, razonable y, en consecuencia, atendible, en interés de la hija menor.

Consiguientemente, el único motivo, en todas sus vertientes, y, por tanto, el Recurso, no pueden tener, en ningún caso, favorable acogida.

QUINTO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, como consecuencia lógica, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

SEXTO.- Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Imanol contra la Sentencia 73/2.011, de diecisiete de Mayo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de los de Cáceres en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 474/2.010, del que dimana este Rollo, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la indicada Resolución, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No tifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.