Sentencia Civil Nº 119/2012, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 521/2010 de 20 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 521/2010

Procedimiento ordinario núm. 1408/2009

Juzgado Primera Instancia 6 Lleida

SENTENCIA nº 119/2012

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a veinte de marzo de dos mil doce

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 1408/2009 , del Juzgado de Primera Instancia núm.6 de Lleida, rollo de Sala número 521/2010, en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2010 . Es parte apelante TREBALL I REALITZACIONS, SUBCONTRATES ALBAÑILERIA, S.L. , representada por la procuradora Sagrario Fernández Graell y defendida por la letrada Anna Jove Ris. Es parte apelada Apolonio Y Desiderio , representados por el procurador José Maria Guarro Callizo y defendidos por el letrado Ivan Sanz Burgos. Es ponente de esta sentencia la ILMA. SRA. DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA, Magistrada de esta Audiencia Provincial.

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 3 de julio de 2010, es la siguiente: " FALLO :ESTIMO la demanda presentada por Apolonio y Desiderio contra TREBALL I CONSTRUCCIONS SUBCONTRATES ALBAÑILERIA S.L., y en consecuencia:

1. acuerdo la resolución de contrato de compraventa suscrito con fecha 6 de septiembre de 2007, por incumplimiento de la vendedora en la obligación de entrega de la vivienda, garaje y trasteros en los plazos acordados.

2. condeno a la demandada a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta de 33.840 €

3. condeno a la demandada al pago de la cantidad de 8.460 € en concepto de 25% de penalización pactada y al pago de la cantidad de 3.648,49 € por los intereses devengados desde el día 22 de noviembre de 2009, según lo pactado.

4. condeno a la demandada a pagar a la parte actora el interés que se devengue desde el día 22 de noviembre de 2009, hasta el efectivo pago de las cantidades adeudadas, a razón de 5,58 €/día.

5. condeno a la demandada al pago de 12,34 € por los gastos de reclamación correspondientes al burofax.

Todo ello con más la expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas en el curso de este procedimiento. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, TREBALL I REALITZACIONS, SUBCONTRATES ALBAÑILERIA, S.L. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y al que se opuso la parte contraria; seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Señalándose dia y hora para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda y decreta la resolución del contrato de compraventa suscrito entre las partes al considerar que la parte vendedora ha incumplido la obligación asumida en cuanto a la fecha de entrega del inmueble, sin que resulte de aplicación al caso la doctrina sobre la cláusula "rebus sic stantibus", y sin que sea factible la moderación de la cláusula penal pactada.

La parte demandada interpone recurso invocando como primer motivo de apelación la incongruencia "extra petita " en que incurre la sentencia recurrida al duplicar en el fallo la condena por intereses reclamada en la demanda. En segundo lugar denuncia la infracción del principio "iura novit curia", y la indebida resolución contractual decretada por incumplimiento de la entrega de los inmuebles en el plazo fijado, porque en este caso el retraso en la entrega no implica incumplimiento resolutorio. En el tercer motivo de recurso se alega infracción del art. 1.258 C.C . incidiendo la recurrente en la procedencia de aplicar en este caso la cláusula "rebus sic stantibus" y el principio de equivalencia de las prestaciones y, finalmente, infracción de los arts. 1.152 y 1.154 C.C ., por no haber moderado la cláusula penal.

SEGUNDO.- Por razones de sistemática procede alterar el análisis de los motivos de apelación alegados, dejando para el final el invocado en primer lugar, porque podría quedar vacío de contenido en caso de que se estimara alguno de los demás motivos de recurso.

La infracción del principio "iura novit curia" vendría determinada porque, según aduce la apelante, el hecho de que esta parte se refiriera en trámite de conclusiones a la esencialidad o no del plazo de entrega no impide que, aunque se trate de un hecho nuevo, pueda ser examinado por el juez, porque el referido principio, en relación con el principio "da mihi factum, dabo tibi ius" permite la aplicación por parte del juzgador de normas no invocadas por las partes, lo que debería haber determinado en este caso que el juez a quo realizara una valoración motivada sobre si el plazo o término de entrega de los inmueble es o no esencial, sosteniendo esta parte que el plazo orientativo de entrega fijado en el contrato no es esencial, y que no se ha frustrado el fin del contrato, quedando excluidos o exonerados de la sanción resolutoria los supuestos de mero retraso, cuando aparecen de algún modo justificados, como sucede en este caso según la tesis de la apelante.

No procede acoger la interesada aplicación de los principios procesales que invoca la recurrente. El principio "iura novit curia" consagrado en el art. 218-1 de la LEC supone que los órganos judiciales no tienen obligación de ajustar los razonamientos jurídicos de la sentencia a las alegaciones sobre normas jurídicas aducidas por las partes en el curso del proceso, pues el Juez está facultado para establecer la fundamentación jurídica que estime más oportuna, pudiendo basar su decisión en normas distintas e incluso en preceptos no invocados por las partes cuando aprecie que son éstos aplicables al caso. Sin embargo el mismo art. 218-1 de la LEC , señala en su inciso segundo, que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. De ello se deriva que, en términos generales, no se vulnera el principio de congruencia cuando el tribunal aplica los preceptos legales que estime más oportunos al caso debatido, resolviendo la cuestión litigiosa dándole una configuración jurídica diferente de la formulada por las partes. Ahora bien, lo anterior no puede entenderse de forma totalmente libre e ilimitada puesto que siempre ha de condicionarse a los componentes fácticos esenciales de la acción ejercitada, que vendrá constituida por los hechos alegados y que resulten probados y por la inalterabilidad de la "causa petendi" pues lo contrario supondría una vulneración de los principios de contradicción y defensa.

En definitiva, el referido principio "iura novit curia" permite que el Juzgador pueda emitir su opinión crítica y jurídicamente valorativa sobre los componentes fácticos de la acción de la manera que entienda más ajustada, pudiendo aplicar normas distintas e, incluso, no invocadas por los litigantes. Como dice, entre otras muchas, la STS de 21 de mayo de 2001 , recogiendo el criterio de la STS de 15-12-1996 "...el cambio del punto de vista jurídico, por regla general, no comporta causa casacional ya que la elección de la norma aplicable es función propia del oficio de juzgar ("iura novit curiae", conforme al conocido aforismo "da mihi factum, dabo tibi ius"). Pero la observancia de esta máxima nunca se efectuará de forma libre e ilimitada, pues siempre ha de condicionarse al componente fáctico esencial de la acción ejercitada, constituido por los hechos alegados por los litigantes y que resulten probados, así como a la inalterabilidad de la "causa petendi", ya que lo contrario vulneraría el principio de contradicción y, por ende, el derecho de defensa, incurriendo la sentencia en incongruencia extra petita cuando resuelve sobre cuestiones no planteadas en el litigio, concede a la parte actora una opción no solicitada, o altera de la causa de pedir".

Estos mismos criterios se reiteran en la STS de 1 de octubre de 2010 según la cual "...la incongruencia, en la modalidad extra petita [fuera de lo pedido], sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes, alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada - SSTS 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007, RC núm. 4514/2000 y 5781/2000 , respectivamente, entre muchas más-), fuera de lo que permite el principio iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho), el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones".

Trasladando estos criterios al supuesto ahora enjuiciado, y vistos los términos en que quedó planteado el debate en primera instancia es evidente, por un lado, que el principio de continua referencia no permitía al juzgador a quo alterar o sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas -ni, por ende, analizar hechos impeditivos o excluyentes no alegados en tiempo y forma por la parte demandada- y, por otro lado, que eso es precisamente lo que la parte demandada pretendió (alterar los términos del debate) al aludir, por primera vez en el momento de resumen de prueba y conclusiones ( art. 433 de al LEC ) al carácter no esencial del plazo pactado para la entrega de los inmuebles, siendo por tanto correcto el razonamiento seguido en la sentencia al apreciar que tales alegaciones resultan extemporáneas e infringen lo dispuesto en el art. 405 de la LEC , puesto que debieron ser alegadas en el momento procesal oportuno. Así lo ha entendido también la recurrente pues en el recurso se admite que estamos ante una alegación nueva, sosteniendo que pese a ello debía ser analizada por el juzgador por aplicación de los principios de continua referencia que, según lo dicho, únicamente vienen referidos al Derecho (no a los hechos) por lo que no permiten en este caso dar entrada a cuestiones que no fueron debidamente planteadas en el momento procesal oportuno y que, además, quedaban implícitamente excluidas por las propias alegaciones de la demandada.

En el escrito de contestación a la demanda nada se dice sobre el carácter no esencial del plazo pactado. Antes al contrario, se admite que se ha incumplido la obligación de entregar los inmuebles en la fecha pactada, y que ese incumplimiento facultaría a la parte compradora para instar la resolución, si bien, lo que pretende la promotora demandada es hacer valer la concurrencia de una serie de circunstancias excepcionales que según su tesis modifican el principio de la equivalencia de las prestaciones, invocando por ello la aplicación al caso de la doctrina sobre la clausula "rebus sic stantibus" con la finalidad, según se indica expresamente en la contestación a la demanda, de que se acepte la modificación del plazo de entrega de las viviendas y no se acoja la petición de la actora de declarar resuelto es contrato, es decir, que se invoca dicha cláusula "al objeto de neutralizar la resolución contractual, permitiendo a esta parte la entrega de las unidades inmobiliarias en los términos indicados (mayo-junio 2010)" y, subsidiariamente, para el caso de no atender tal pedimento, se acoja su aplicación para eliminar la penalización aunque se declare la resolución con la correlativa entrega de las cantidades recibidas a cuenta del precio", y en último término se solicita que se haga uso de la facultad judicial de moderación de la penalización pactada.

En definitiva, queda bien claro que la demandada admite que concurre causa de resolución contractual (por eso pretende neutralizarla) aunque según su tesis se trata de un mero retraso no imputable a esta parte sino a causas imprevistas y ajenas a su voluntad, que no puede dar lugar a la resolución contractual con los efectos previstos en la clausula penal. Nótese, no obstante, que no se plantea demanda reconvencional solicitando el cumplimiento del contrato (porque la vendedora no está en disposición de cumplir dado que los inmuebles aún se están construyendo) y el devenir de los acontecimientos ha puesto de manifiesto que tampoco lo habría estado en el momento al que se refería al contestar a la demanda puesto que pasada aquélla fecha, en el acto de juicio celebrado en julio de 2010, se alegaba en fase de conclusiones que se estaba tramitando la licencia de primera ocupación para poder escriturar.

No desconoce la Sala la doctrina jurisprudencial que se invoca en el recurso, relativa al carácter esencial o no del término o plazo pactado para la entrega de la cosa vendida, a efectos de poder apreciar si existe el incumplimiento contractual a que se refiere el art. 1.24 C.C . como presupuesto para poder decretar (o no) la resolución contractual por incumplimiento de la parte vendedera. En múltiples resoluciones de esta Sala hemos aplicado esos mismos criterios jurisprudenciales. Pero hay que tener en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso, y según lo dicho en el que ahora nos ocupa esta cuestión quedó al margen del procedimiento desde el momento en que la demandada vino a admitir la procedencia, en principio, de la resolución contractual instada de contrario, pretendiendo no obstante neutralizarla o, cuando menos, atemperar sus consecuencias económicas por mor de las circunstancias concurrentes. Además, aunque en la sentencia de instancia se aplica el art. 1.124 C.C . y la facultad resolutoria prevista en dicho precepto lo cierto es que la pretensión de la parte actora no se funda en la facultad que confiere este artículo (ni siquiera se cita en la demanda) sino que se apoya expresamente en las cláusulas contractuales (punto tercero y cláusula decimosegunda) alegando que "en aplicación estricta del contrato suscrito y de los términos de los pactos contenidos en el mismo resulta evidente la facultad resolutoria que asiste a esta parte...", invocando al mismo tiempo su condición de consumidores finales y la aplicación del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios.

En consecuencia, atendiendo a los concretos términos en que se ha planteado la demanda, y la contestación, resulta que no estaríamos en el ámbito propio de aplicación del art. 1.124 C.C ., siendo en este caso las partes contratantes las que expresamente pactaron las consecuencias de la falta de entrega en el plazo pactado ( art. 1.255 y 1.258 C.C .), sin que tales consecuencias quedaran condicionadas o subordinadas a ninguna circunstancia distinta al mero hecho objetivo del transcurso de la fecha pactada, y no está de más recordar que fue la parte vendedora la que redactó el contrato y decidió unilateralmente la fecha en que se verificaría la entrega, ratificando esa fecha máxima de entrega después de haber transcurrido casi un año desde que firmó el contrato privado de compraventa, cuando en el mes de julio de 2008 se suscribió el anexo-documento nº3 de la demanda y se modificaron las entidades inmobiliarias que eran objeto del contrato, manteniendo en vigor el resto del contrato, en las mismas condiciones y en los mismos términos, según consta el referido anexo.

Por último, se equivoca la apelante cuando aduce en su recurso que el plazo de entrega fijado en el contrato era orientativo. Lo único que según el contrato era orientativo era el plazo de terminación de las obras "hasta por todo el primer cuatrimestre de 2009 aproximadamente" -porque se trataba de la construcción de un completo residencial, con un total de 134 viviendas, 258 plazas de aparcamiento, y 153 trasteros, con zona comunitaria ajardinada y piscina comunitaria-, pactando en términos bien claros y precisos que "la vivienda y demás entidades objeto de este contrato de compraventa se entregarán antes del día 30 de junio de 2009 (destacado en negrita), lo que se reitera en el pacto noveno en el que se establece que la entrega de las unidades inmobiliarias por parte de la promotora se realizará "en un plazo máximo de hasta por todo el día 30 de junio de 2009".

Procede, por tanto, desestimar este motivo de recurso, sin que resulte procedente insistir en la cuestión relativa al carácter esencial o no del plazo ni en lo que se refiere a la frustración del contrato, porque según lo expuesto tales cuestiones quedaron al margen del debate, siendo correcta la decisión del juzgador a quo al rechazar las extemporáneas alegaciones vertidas por la parte demandada en el momento final del juicio. A mayor abundamiento, difícilmente podría admitirse que estemos ante un mero retraso sin entidad suficiente como para frustrar el fin del contrato y las legítimas expectativas de los adquirentes cuando resulta que la entrega debía haberse efectuado, como máximo, el 30 de junio de 2009, y transcurrido un año desde aquella fecha la vendedora aún no disponía en la fecha de celebración del juicio de la licencia de primera ocupación, por lo que no estaba en disposición de cumplir. Y hay que reiterar que fue esta parte, la vendedora, la que redactó el contrato (admite que se trata de un modelo estándar) y la que estableció cuales eran las consecuencias del incumplimiento de sus obligaciones, amparándose la parte actora precisamente en esas mismas cláusulas contractuales, y no en el art. 1.124 C.C ., lo que determina, en suma, que tampoco proceda analizar las alegaciones de la apelante sobre las falta de concurrencia de los requisitos para que pueda estimarse la acción resolutoria prevista en el art. 1.124 C.C .

TERCERO.- La sentencia de primera instancia recoge la doctrina jurisprudencial relativa a la cláusula "rebus sic stantibus" descartando que en este caso concurra ninguno de los requisitos para su aplicación. La recurrente discrepa con tal conclusión e invoca la infracción del art. 1.258 C.C ., alegando que el juzgador de instancia no ha analizado cual es la causa del retraso en el entrega, existiendo en este caso una relación causal directa entre la profunda crisis en el sector de la construcción y el retraso en la entrega de la obra, sin que esta parte hubiera podido prever cuando contrató la ejecución de la obra con la constructora Obrum que ésta tuviera problemas económicos-financieros que habrían de desembocar en un concurso necesario de acreedores. Añade que se trata de circunstancias excepcionales, no previsibles ni evitables, que esta parte actuó diligentemente y de buena fe e intentó minimizar el retraso asumiendo la construcción de las obras, y que se produce una desequilibrio entre las prestaciones iniciales de las partes, sin que los compradores pierdan la expectativa de que la vivienda les será entregada, y al tener aseguradas las cantidades entregadas a cuenta del precio mediante la póliza suscrita por esta parte con Grupo Vitalicio ningún perjuicio podría causar a los compradores el retraso en la entrega. Por último, aduce que aunque el concurso de acreedores no comporte forzosamente la resolución de los contratos de obra ni el retraso en la ejecución, en la práctica lo que sucede es que las contratas se resuelven por imposibilidad de continuar con la ejecución, al no poder financiarse.

Tampoco este motivo de recurso puede ser atendido, compartiendo la Sala los acertados razonamientos del juzgador de instancia al rechazar que se haya producido una alteración extraordinaria de las circunstancias concurrentes al suscribir el contrato, que exista en este caso desproporción exorbitante entre las prestaciones, y que estemos ante circunstancias sobrevenidas imprevisibles. Y no es obstáculo para ello el que al mismo tiempo se razone en la sentencia que la promotora actuó de forma diligente (como de hecho le es exigible, porque lo que debe informar y presidir el tráfico mercantil es la buena fe, ex art. 111-7 C.C .Cat, y art. 1.258 CC que invoca la recurrente). Otro tanto cabe decir en cuanto a la efectiva contratación de la póliza de seguro para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los adquirentes, que responde únicamente al estricto cumplimiento de las obligaciones legalmente impuestas a la promotora-vendedora en este tipo de contratos, que como tal constan expresamente incluidas en el contrato de compraventa que une a las partes. Por tanto, lo que ha hecho la vendedora no es otra cosa que cumplir con lo que le era legal y contractualmente exigible en este concreto aspecto, sin que pueda reprochar a la parte actora que en lugar de proceder a la ejecución de la póliza hayan optado por demandar, pues además de que nuevamente se viene a admitir el incumplimiento contractual por parte de la vendedora (porque a este hecho se subordina la ejecución de la póliza) resulta que el proceder de los compradores está perfectamente amparado por el propio contrato redactado por la vendedora, que libremente dispuso cual habrían de ser las consecuencias de su incumplimiento.

Como decíamos en la sentencia de 14 de mayo de 2010 , siguiendo el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo de de 20 de noviembre de 2009 "....La doctrina y la jurisprudencia han aceptado la posibilidad de revisión de un contrato con aplicación del principio general de la cláusula rebus sic stantibus que exige los requisitos de alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, lo que ha de haber producido por un riesgo imprevisible y, por último, la subsidiaridad por no caber otro remedio. Lo cual puede dar lugar no a la extinción del contrato sino a su modificación y revisión. Así lo ha mantenido reiterada jurisprudencia, desde las sentencias de 14 de diciembre de 1940 , 17 de mayo de 1941 , 17 de mayo de 1957 recogidas, entre otras muchas posteriores, por la de 17 de noviembre de 2000 y la de 1 de marzo de 2007 " .

Según se deriva de dicha doctrina jurisprudencial la finalidad que se persigue con la aplicación de esta cláusula es la de corregir situaciones de notoria injusticia en supuestos concretos de relaciones contractuales duraderas o de tracto sucesivo, en caso de alteración extraordinaria de las circunstancias que presidieron su celebración, que se producirían si no se imponen límites o cortapisas a la autonomía de la voluntad en materia contractual (pacta sunt servanda) que permitan la revisión e incluso la resolución del contrato en tales supuestos. El Tribunal Supremo ha dicho reiteradamente que esta doctrina debe interpretarse con extraordinaria cautela, por la indudable inseguridad jurídica que en las relaciones contractuales originaría su desmesurada aplicación, destacando la STS de 22 de abril de 2004 que " ... el contrato de compraventa es un contrato de tracto único, no obstante la forma aplazada del precio; los contratos de tracto sucesivo dan lugar a obligaciones cuyo cumplimiento supone realizar prestaciones reiteradas durante cierto tiempo, lo que no ocurre en la compraventa aunque se pacte un aplazamiento del pago, ..., y como dice la sentencia de 15 de noviembre de 2000 en esta clase de contratos la cláusula "rebus sic stantibus" es aún de aplicación más excepcional que en los de tracto sucesivo, como señala la sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 1997 ".

Incidiendo en la misma idea, dice la STS de 1 de marzo de 2007 que "No estamos ante un supuesto de aplicación de la doctrina de la llamada cláusula rebus sic stantibus, nacida para resolver los problemas derivados de la alteración del equilibrio de las prestaciones contractualmente establecido como consecuencia de alteración sobrevenida fortuita de las circunstancias contempladas al establecer la relación. La posibilidad de aplicar esta llamada "cláusula", que aparece como técnica para enmendar el desequilibrio de las prestaciones a lo largo del tiempo en que deban cumplirse, bajo la indicada forma o bajo fórmulas doctrinales más evolucionadas, como son la teoría de la presuposición, la excesiva onerosidad sobrevenida o la "base del negocio" ( Sentencias de 31 de marzo de 1960 , 31 de octubre de 1963 , 15 de marzo de 1972 , 9 de mayo de 1983 , 17 de mayo de 1986 , 21 de febrero de 1990 , etc.) se refiere fundamentalmente a las relaciones de tracto sucesivo, aunque alguna sentencia no la descarta en las de tracto único pero de ejecución diferida ( Sentencias de 10 de febrero de 1997 , 23 de noviembre de 1962 ), pero siempre predicando la necesidad de gran cautela y de atención a casos excepcionales, en que se haya producido una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes en el momento de la celebración, por razón de circunstancias imprevisibles, y que se carezca de otro medio para salvar o impedir el perjuicio ( Sentencias de 24 de junio de 1993 , 21 de marzo de 2003 , 27 de mayo de 2002 , 28 de diciembre de 2001 , etc.) y tiene fundamentalmente efectos modificativos, dirigidos a compensar el desequilibrio".

La doctrina recogida en la sentencia ahora impugnada se ajusta perfectamente a estos criterios, considerando la Sala que también es correcta la ponderación de las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado, y la conclusión de que no resulta de aplicación al caso la cláusula de continua referencia.

La crisis en el sector de la construcción no puede suponer una justificación genérica para el incumplimiento de las obligaciones por todos los que se decidan a este sector, siendo más que evidente la enorme inseguridad jurídica que se produciría en caso de admitirse tal planteamiento, y más teniendo en cuenta que en el presente caso tampoco puede considerarse que estemos antes una situación extraordinaria e imprevisible. No está de más recordar que aunque en el curso del procedimiento no se ha aclarado la relación jurídica existente entre la promotora Tiresa S.L. y la constructora Obrum (la demandada no ha negado las alegaciones vertidas de contrario sobre la vinculación entre promotora y constructora), lo que resulta incuestionable es que ambas tiene el mismo domicilio social, en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Madrid, y del mismo modo puede fácilmente colegirse que no estamos ante una situación imprevisible cuando resulta que según los documentos obrantes en autos ya en el mes de abril de 2008 la promotora-vendedora decidió reducir la promoción inmobiliaria, de cinco a dos fases o escaleras, para después, a mediados del mes de octubre de 2008 resolver el contrato con Obrum debido al considerable retraso en la ejecución, que por evidentes razones temporales no podía desconocer ni ignorar la promotora cuando en el mes de julio suscribió con los aquí actores el anexo al contrato de compraventa, novando únicamente el objeto y manteniendo todas las demás condiciones contractuales, incluida la referida a la fecha máxima de entrega pese a que, según manifestó en el juicio la testigo Sra. Luisa , la promotora ya conocía que la constructora empezaba a tener problemas.

Al margen de lo anterior, no puede obviarse que la recurrente es una promotora profesional, como dilatada experiencia (constituida en 1.982 según consta en el poder para pleitos) y, como tal, no puede considerar como imprevisible que una de las empresas con las que contrata pueda tener problemas económicos, de personal, o de cualquier otro tipo, que incidan negativamente en el curso de la ejecución de la obra. Quien profesionalmente se dedica a esta actividad y conoce el sector y sus avatares no puede pretender ampararse -frente al particular adquirente de la vivienda- en las circunstancias que puedan afectar a los demás intervinientes en el proceso constructivo. a los que elige y con los que decide contratar, entrando tales eventuales incidencias dentro del riesgo empresarial inherente a la actividad lucrativa que constituye su objeto social y, por tanto, en modo alguno pueden considerarse totalmente ajenas ni imprevisibles aquellas circunstancias, y huelga decir que los supuestos de crisis empresarial y los concursos de acreedores igualmente se producían (aunque fuera en menor medida) antes de que estallara la burbuja inmobiliaria dando paso a la actual situación en que se encuentra el sector.

Igualmente es correcto el razonamiento seguido en la resolución recurrida al afirmar que la situación concursal no comporta la resolución de los contratos entre el concursado y los terceros (aquí la promotora) ni supone irremediablemente el retraso en la ejecución y, en cualquier caso, las consecuencias que en la práctica se deriven de esa situación de concurso no pueden trasladarse al comprador que es ajeno a aquéllas relaciones contractuales, debiendo destacar además que la actuación como "simple vendedora" a la que se alude en la contestación a la demanda no se compadece con las obligaciones que legal, contractual y jurisprudencialmente corresponden a los promotores inmobiliarios, responsables en todo caso frente a los adquirentes de los inmuebles.

En consecuencia, no estamos ante una sobrevenida alteración extraordinaria de las circunstancias existentes en el momento en que se debía cumplir el contrato, en relación a las concurrentes al tiempo de su celebración, que produzca desproporción exorbitante, y tampoco cabe apreciar la concurrencia del requisito relativo a la imprevisibilidad y el carácter extraordinario del suceso en el que la demandada sustenta la invocación de la cláusula de continua referencia. Como acertadamente razona el juzgador de instancia lo que en definitiva pretende la promotora no es otra cosa que trasladar a los compradores las consecuencias de la crisis del sector en que opera, omitiendo interesadamente que con esa pretensión lo que busca es modificar (sólo) sus obligaciones contractuales, manteniendo incólume la contraprestación económica a la que se comprometió la parte compradora, pese a que sus legítimas expectativas se han visto truncadas no sólo por no poder disfrutar del inmueble según lo acordado sino también porque la crisis inmobiliaria que refiere la apelante ha comportado una considerable disminución del valor de lo inmuebles.

CUARTO.- La infracción de los arts. 1.152 y 1.154 que invoca la apelante vendría determinada por el hecho de no haber procedido el juzgador de instancia a moderar la cláusula penal pactada. La recurrente aduce que la cláusula no está pactada para el caso de incumplimiento parcial, que no se ha producido incumplimiento total sino mero retraso en la entrega, que se ha visto alterados los supuestos bases para los cuales se pactó y que el pacto decimosegundo sólo permite la resolución contractual con aplicación de la cláusula penal en caso de que el retraso en el otorgamiento de la escritura pública sea imputable a la vendedora, circunstancia ésta que no concurre en el caso. Por último, dado que según la sentencia recurrida la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación, sí sería de aplicación lo dispuesto en el art. 1.154 C.C .

La cláusula decimosegunda establece que en caso de que el no otorgamiento de escritura pública de compraventa, en los términos y condiciones pactados, sea imputable a la vendedora, la compradora podrá proceder bien exigiendo el cumplimiento de la obligación o bien dando por resuelto este contrato, con derecho a la devolución de las cantidades abonadas hasta la fecha más un 25% de dichas cantidades, así como al interés del 0,5% mensual, desde el momento en que se hubiera producido su abono hasta la hecha de rescisión.

La sentencia de instancia considera que estamos ante un supuesto de incumplimiento total, lo que resulta correcto teniendo en cuenta todo lo anteriormente razonado en la presente resolucón y que, como también se argumenta en la sentencia, al tiempo en que ésta se dicta aún no es posible otorgar escritura pública, en definitiva, cumplir el contrato. Por tanto, no estamos ante un mero retraso, ni ante un cumplimiento parcial que permita moderar la cláusula penal. Dicha cláusula está prevista para el supuesto en que sea procedente la resolución contractual, como efectivamente lo es en este caso, con la lógica consecuencia de que también es exigible la pena pactada, a modo de indemnización de daños y perjuicios, precisamente por el incumplimiento total que comporta la resolución.

Ya se ha dicho anteriormente que no cabe admitir la pretendida alteración de las circunstancias que quiere hacer valer la demandada. La hipótesis para la que está prevista la aplicación de la pena es precisamente para aquélla que se ha producido. La obligación de la vendedora no se ha cumplido en parte, ni irregularmente, simplemente no se ha cumplido, y por eso procede la resolución, con todas sus consecuencias, sin que resulte de aplicación el art. 1.154 C.C ., ni trasladable al caso la doctrina jurisprudencial que cita la recurrente pues el supuesto analizado en la STS de 28-9-2006 (que confirma la de esta Sala de 13-4- 1999) es bien distinto al que ahora nos ocupa, tratándose entonces del efectivo cumplimiento de un contrato de compraventa (y no de su resolución) en el que se había producido un mero retraso en la finalización de la obra de cinco semanas respecto del plazo inicialmente previsto, que además había sido prorrogado de mutuo acuerdo, aunqeu no se otorgó la escritura en la fecha prevista por la disconformidad surgida sobre la aplicación de la cláusula penal pactada .

Por tanto procede mantener también en este extremo la decisión adoptada en la resolución recurrida, desestimando este motivo de apelación

QUINTO.- La incongruencia "extra petita" que se alegaba como primero motivo de recurso se habría producido al conceder, en dos conceptos, mayor cantidad que la solicitada en el suplico de la demanda. En efecto, la discordancia existe, en un caso por exceso y en otro por defecto, pero no es este recurso el cauce adecuado para su oportuna rectificación.

El primero de esos dos conceptos se refiere al abono del interés que se devengue desde el día 22 de noviembre de 2011 hasta el efectivo pago de las cantidades adeudadas, a razón -según se pedía en el suplico de la demanda- de 5,52739 euros por día mientras que en la parte dispositiva de la sentencia se concede dicho petición pero a razón de 5,58 euros diarios. Se trata, obviamente, de un simple y manifiesto error de transcripción y, como tal, puede ser rectificado en cualquier momento ( art. 214-3 de la LEC ) sin que quepa acudir para ello al recurso de apelación, y menos aún cuando lo que se acaba solicitando es la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.

Otro tanto sucede con la mal llamada duplicidad en la condena de intereses pues como bien consta en la demanda la cantidad reclamada de 3.648,49 euros corresponde a los intereses devengados hasta el 22 de noviembre de 2009, reclamando a continuación el abono de los que se devenguen a partir de esa fecha, mientras que en la sentencia, nuevamente por error material manifiesto, se reconoce la procedencia de dicha suma de 3.648,49 euros por los intereses devengados desde (en lugar de "hasta") el 22 de noviembre, para después admitir la procedencia del abono de los intereses que se devenguen a partir de ese día y hasta el efectivo pago de las cantidades adeudadas.

En consecuencia el motivo no puede prosperar y procede confirmar la sentencia de primera instancia, sin perjuicio de que se pueda solicitar en primera instancia la rectificación del error padecido, e incluso de que las propias partes ajusten de motu propio sus cálculos matemáticos.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts.398-1 y 394-1 de la LEC la desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de TREBALL I REALITZACIONS SUBCONTRACTES ALBALINYERIA S.L. (TIRESA S.L.) contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº6 de los de Lleida en autos de Juicio Ordinario nº 1.408/09 y CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.