Sentencia Civil Nº 119/2013, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 393/2012 de 03 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00119/2013

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 393/12

Procedimiento de Origen: Divorcio Contencioso 1276/11

Órgano de origen: Juzgado de 1ª Instancia num. 7 de Guadalajara

APELANTE: Marí Jose

Procurador: Mercedes Roa Sánchez

Abogado: Mónica Baldominos Escribano

APELADO: Bernardo (rebelde), MINISTERIO FISCAL

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 92/13

En Guadalajara, a tres de abril de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Divorcio Contencioso 1276/11, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 7 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 393/12, en los que aparece como parte apelante Dª Marí Jose , representada por la Procuradora de los tribunales Dª Mercedes Roa Sánchez, y asistido por la Letrado Dª Mónica Baldominos Escribano, y como partes apeladas D. Bernardo , en rebeldía y MINISTERIO FISCAL, sobre divorcio contencioso, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 16 de abril 2012 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Roa Sánchez, en nombre y representación de Dª Marí Jose debo declarar y declaro, no haber lugar a decretar la disolución por causa de divorcio, del matrimonio formado por Dª Marí Jose y D. Bernardo , desestimando las restantes pretensiones deducidas.= No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Marí Jose se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 2 de abril.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Por doña Mercedes Roa Sánchez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de doña Marí Jose , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número siete de Guadalajara de fecha 16 de abril de 2012 , discrepando de la sentencia que se recurre por aplicación de lo dispuesto en el artículo 2.081 del Código Civil peruano en relación con el artículo 12.2 del Código Civil español; por lo que dispone el artículo 22.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; por aplicación de lo dispuesto en el artículo 107.2.c) del Código Civil .

El Ministerio Fiscal se opone al recurso entablado, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, con fundamento en el contenido de la sentencia recurrida. El demandado, don Bernardo , fue declarado en rebeldía procesal.

SEGUNDO.- No siendo objeto de discusión que los litigantes en estos autos tienen la nacionalidad común peruana y que es la ahora apelante la que interpuso demanda interesando el divorcio contra el demandado, el cual no compareció en autos, por lo que fue declarado en rebeldía procesal, invocando el artículo 86 del Código Civil en su redacción dada por la Ley 15/2005 de 8 de julio, lo cierto es que el recurso no puede tener acogida. En efecto, ciertamente que es de aplicación el artículo 22.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pues el mismo determina la competencia de los Tribunales Españoles para conocer de las demandas que se presenten, que es lo que sucede en el caso de autos, toda vez que el Juzgado de Primera Instancia ha dictado sentencia desestimado la demanda entablada, es decir, no se ha pronunciado inadmitiendo la misma por falta de competencia; la parte actora confunde la competencia para conocer del litigio, lo cual no es cuestionado, con la necesidad de pronunciarse conforme a lo que se pretende que es lo que quiere la parte apelante.

Dicho esto, lo cierto es que el apelante invoca el artículo 12.2 del Código Civil en relación con el artículo 2.081 del Código Civil peruano, para sostener por aplicación de ambos artículos que corresponde a los tribunales españoles resolver sobre lo solicitado. El fundamento es que el artículo del Código Civil peruano que dice: 'El derecho de divorcio y separación de cuerpos se rige por la ley del domicilio conyugal' remite, según lo antes expuesto, al domicilio conyugal de los litigantes, esto es, España, Guadalajara, y por tanto, a lo que dispone el Código Civil español, en donde se aplica el artículo 12.2 del Código Civil .

En este sentido, es ilustrativa la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, sección 9, de fecha 30 de marzo de 2009 , cuyo criterio expresado en la referida resolución se comparte por esta Sala, pues si bien se refiere a matrimonio entre nacionales Argentinos, el supuesto es similar al aquí suscitado aunque se trata de nacionales peruanos, y se dice en la sentencia citada: 'En esta materia de derecho internacional privado, desde la vertiente procesal de la norma de conflicto o conexión internacional, es claro que las leyes procesales españolas serán las únicas aplicables a las actuaciones que se substancien en territorio español ( art.3 de la LEC ), que la calificación se hará siempre con arreglo a la ley española ( art. 12.1 CC ), y que, en materia de reclamaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la demanda, serán competentes los Juzgados y los Tribunales españoles, en el orden civil ( art. 22 regla tercera LOPJ ).

Desde el aspecto sustantivo, el artículo 9.2 del Código Civil , determina que los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo, y el art. 107 párrafo primero del Código Civil , que establece las normas de conexión del derecho sustantivo aplicable a favor de la Ley nacional común de los cónyuges y subsidiariamente a favor de la legislación de la residencia habitual del matrimonio, y en último término al de los Tribunales españoles que resulten competentes. El párrafo 1º del art. 12.6 del Código Civil regula que los Tribunales aplicarán de oficio las normas de conflicto del Derecho Español, normas de conflicto, apreciables de oficio, en virtud de las cuales se concreta el Derecho aplicable a una relación jurídica controvertida. Por su parte, el artículo 12.2 del código civil , contiene una norma de carácter general, de las denominadas por la doctrina 'norma de aplicación o funcionamiento'.

Es decir, si bien es cierto que el art. 107.2 del código civil , establece que la separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda, no es menos cierto que el art. 12.2 del código civil contempla que la remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española; apuntando el párrafo 6 de dicho art. 12que los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del Derecho español.

Es por ello que la SAP de Guipúzcoa de 11 de abril de 2008 diga que 'La Juzgadora de instancia sin efectuar consideración alguna ha optado por aplicar el derecho material español para declarar el divorcio de un matrimonio celebrado en Argentina entre dos personas que ostentan dicha nacionalidad y han residido hasta su separación en la localidad de Aduna, viviendo en la actualidad la madre y los tres hijos menores en Zarautz y el padre en Astigarraga... En cuanto al aspecto sustantivo resulta de aplicación el art. 107 C.C ., al que se remite expresamente el art. 9.2 del citado cuerpo legal . El apartado segundo del art.107 C.C . establece las normas de conexión del derecho sustantivo aplicable en materia de separación y divorcio fijando con carácter preferente la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda con la salvedad expresada en el último párrafo en que se aplicará en todo caso la legislación española, ninguno de cuyos supuestos se ha alegado ni concurren en el presente caso.

Y todo ello constituye una cuestión de orden público, de cuya aplicación no pueden ni el órgano judicial ni las partes sustraerse, y que debe ser apreciada de oficio por este Tribunal.

Por consiguiente, para resolver el presente contencioso debe atenderse al derecho argentino.

Sentado lo anterior, el artículo 164 del Código Civil Argentino determina que 'La separación personal y la disolución del matrimonio se rijen (sic) por la ley del último domicilio de los cónyuges sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 161', supuesto éste que no es de aplicación al caso de autos. Por tanto, la norma argentina remite al derecho español como norma sustantiva aplicable en el presente caso y, en consecuencia, la norma aplicada por la Juzgadora de instancia es la correcta.'. En consecuencia, la controversia en el aspecto sustantivo ha de regirse por la ley española en virtud del reenvío de retorno que la norma de conflicto argentina establece (...).'

En consecuencia con lo anterior, el recurso debe ser estimado y, con ello, se revoca la sentencia recurrida pues al matrimonio de los litigantes, le es aplicable la legislación española dejando sin efecto lo allí acordado.

TERCERO.- Como consecuencia de lo anterior, es necesario asumir la instancia por esta Sala, lo que significa que debe pronunciarse sobre la demanda entablada y la pretensión ejercitada.

Dicho esto, lo cierto es que la demanda debe ser estimada, pues consta que los litigantes contrajeron matrimonio en Guadalajara el 27 de julio de 2008 y, en consecuencia, resulta procedente acceder a la petición de declaración de divorcio instada por la demandante, toda vez que se dan los requisitos que establece el artículo 86 del Código Civil , si bien los efectos de dicha declaración serán los que se dirán en la parte dispositiva de esta sentencia.

No obstante es necesario aclarar a vista de los términos en los que está formulada la demanda, que el convenio regulador es de aplicación cuando la solicitud de divorcio es de mutuo acuerdo, lo que no acontece en el caso de autos; en segundo lugar, para que proceda la guarda y custodia compartida es preciso el acuerdo de los litigantes lo que tampoco consta en el caso de autos, pues el demandado ha sido declarado en rebeldía procesal; en tercer lugar, se pide la adopción de una serie de medidas de naturaleza patrimonial que si bien son una consecuencia de esta resolución, no corresponde adoptar en la presente.

Por último, es necesario hacer una referencia a la pensión de alimentos que debe satisfacer el demandado para la hija menor nacida de la unión de los litigantes y en que nada se dice, considerando esta Sala en atención a la edad de la misma, como acertada, fijar la cantidad de 150 euros mensuales la que el demandado debe satisfacer para atender las necesidades de esta.

CUARTO.- No se hace pronunciamiento condenatorio alguno en materia de costas ni por las causadas en la instancia ni tampoco por las causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación entablado por doña Mercedes Roa Sánchez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de doña Marí Jose , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número siete de Guadalajara de fecha 16 de abril de 2012 , se revoca la misma y se deja sin efecto lo allí y, en consecuencia,

Se estima la demanda presentada por doña Mercedes Roa Sánchez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de doña Marí Jose , contra don Bernardo , en rebeldía procesal, y debemos de declarar y declaramos la disolución del matrimonio, que unía a los litigantes, por causa de divorcio con todos los efectos inherentes a dicha declaración y en particular los siguientes:

1.- La guarda y custodia de la hija menor se atribuye a la madre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

Se establece como régimen de visitas a favor del padre con relación a su hija el que las partes de común acuerdo convengan. En defecto de acuerdo se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o desde las 18:00 horas hasta las 20.00 horas del domingo, debiendo recogerla y restituirla en el domicilio materno.

La mitad de las vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano, eligiendo turno en caso de desacuerdo, el padre en los años pares y la madre en los años impares.

2.- El padre abonará en concepto de alimentos para su hija menor, la cantidad de 150 euros mensuales, los cuales se abonarán por meses anticipados los cinco primeros días de cada mes y se actualizarán anualmente conforme al IPC, contribuyendo ambos progenitores por mitad al abono del cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios del menor que pudieran surgir, tales y como ejemplo no limitativo los dentales, ortopédicos, médicos, oculares o escolares, cuando estos no hubieran podido ser atendidos dentro de las coberturas normales que ofrecen la Seguridad Social y el sistema educativo y

3.- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 , así como el ajuar doméstico, a la hija menor y a la madre en cuya compañía queda.

4.- No ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia, y en su caso, restitúyase al apelante el depósito constituido en el Juzgado de Instancia.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.