Sentencia Civil Nº 119/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 107/2013 de 15 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00119/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 4001845 /2013

RECURSO DE APELACION 107 /2013

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1560 /2011

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 99 de MADRID

Apelante/s: SERRIVER SL

Procurador/es: MERCEDES CARO BONILLA

Apelado/s: ESTACION DE SERVICIO EL ALAMO S.L.

Procurador/es: FERNANDO MARIA GARCIA SEVILLA

SENTENCIA NÚM.119

Ponente: Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMÓN RUÍZ JIMÉNEZ

En MADRID a, quince de marzo de dos mil trece .

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1560/2011, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 99 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 107/2013, en el que han sido partes, como apelante-demandante Serriver S.L. por sucesión procesal de Automáticos Plin sociedad limitada, que estuvo representada por la Procuradora doña Mercedes Caro Bonilla y defendida por letrado; y de otra, como apelada-demandada, Estación de Servicio el Álamo sociedad limitada, representada por el Procurador don Fernando María García Sevilla y que también estuvo defendida por letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.-Con fecha 16 octubre 2012 el Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta a instancia de la entidad mercantil Automáticos Plin, SL contra la entidad mercantil Estación de Servicio El Alamo SL, absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, ello sin que proceda expreso pronunciamiento sobre costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante que formalizó adecuadamente (folios 120 y siguientes) y del que, tras ser admitido a trámite, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo (271 y siguientes), remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el 11 de los corrientes se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se oponga a los que a continuación se insertan y

PRIMERO: Objeto del litigio y sentencia dictada en la instancia:

Automáticos Plin Sociedad limitada, a través de su representación procesal, formuló demanda frente a Estación de Servicio del Álamo sociedad limitada, interesando del juzgador de instancia acordase la resolución del convenio de instalación y explotación de máquinas accionadas por monedas de fecha 9 enero 2008; acuerde que dicha resolución derivaba del incumplimiento esencial de las obligaciones contractuales incumplidas por la demandada y que acuerde también, en base a los artículos 1124 , 1152 y 1255 del código civil , que las arras recogidas en la cláusula tercera del citado contrato pactadas por las partes tienen el carácter de arras confirmatorias penales, como establece asimismo de forma expresa la cláusula octava del mismo contrato, y en consecuencia condene solidariamente a los demandados (se demandó tan sólo a Estación de Servicio El Álamo sociedad limitada) al pago a nuestro mandante de 44.155,08 €, más los intereses legales devengados desde la fecha en que tuvo lugar el primer requerimiento de devolución el 16 diciembre del año 2009 y todo ello con expresa condena en costas.

A la demanda se opuso la persona jurídica que ocupó el lado pasivo de la relación jurídica procesal interesando la desestimación de la misma por no haber incumplido el convenio pactado, hasta el punto de que abonó el 60% del importe de las obras; quien incumplió, resalta la demandada, fue la actora, que no llevó las máquinas recreativas, no gestionó licencia alguna ante los organismos competentes y Serriver sociedad limitada no emitió el dictamen de la instalación del gas, resaltando la vinculación existente entre Automáticos Plin S.L., Serriver sociedad limitada y Aranjuez Hostelería S.L., de las que es administrador don Cristobal , suplicando, en definitiva, como quedó dicho, la desestimación de la repetida demanda.

El juzgador de instancia en su sentencia de 16 octubre 2012 desestimó la demanda y absolvió a la demandada 'sin que proceda expreso pronunciamiento sobre costas procesales', 'habida cuenta la complejidad de la relación contractual concertada entre las partes'. En el último párrafo del fundamento jurídico tercero de la precitada sentencia se especificaba que 'valorándose por el juzgador la prueba practicada, consta probado que por parte de la mercantil demandada se pagó a la demandante la cantidad correspondiente a la obligación que adquirió en el contrato de abonar el 60% del coste de enseres y elementos de hostelería suministrados por Serriver S.L., y asimismo consta probado que dicho establecimiento tiene concedida licencia de instalación para el ejercicio de actividades de hostelería con fecha 20 mayo 2009. Éstos dos hechos determinan que entienda el juzgador desproporcionada al caso concreto la acción ejercitada por el demandante para resolver el contrato, pues por la mercantil demandada se han cumplido las obligaciones esenciales para la culminación del negocio, siendo más procedente en aras a la buena fe contractual que ha de presidir todo contrato, conforme dispone el artículo 1258 del código civil , el ejercicio de la acción encaminada al cumplimiento del contrato, que también concede el artículo 1124 del código civil , para lo cual se reserva a la mercantil demandante las acciones que en derecho procedan'.

SEGUNDO: Recurso devolutivo interpuesto con especificación de sus motivos concretos y oposición al mismo:

Se alza contra la sentencia la representación procesal de automáticos Plin sociedad limitada denunciando:

1.- 'Error y arbitrariedad en la valoración de la prueba', al darse falta de valoración racional y razonamientos respecto de los incumplimientos objeto del procedimiento, siendo el incumplimiento imputable a la parte demandada al negarse a firmar la documentación para la instalación de las máquinas y la propia negativa también a abrir al público el establecimiento, no bastando obtener la licencia apertura, si ciertamente el local no se abre y el bar permanece cerrado al público, lo que imposibilita solicitar el cumplimiento.

2.- Inexacta y arbitraria aplicación de las normativas civil y procesal. No se razona sobre la falta de concurrencia de los requisitos del artículo 1124 del código civil , aun cuando se probó el incumplimiento de la demandada de apertura local con ausencia también la firma de la documentación previa para obtener la licencia a los efectos de instalar las máquinas. Cuando se remite al demandante a otro proceso para exigir el cumplimiento, se le está privando del 'ejercicio de potestad que le atribuye la legislación vigente', no existiendo 'facultad del tribunal para remitir a las exigencias del cumplimiento del contrato'.

Termina la parte demandante-apelante, suplicando de la Sala los mismos pedimentos que había llevado al escrito rector del proceso para entender que se está en presencia de arras confirmatorias penales y que debería abonársele al promotor del litigio 44.155,08 € más los intereses legales devengados desde la fecha en que tuvo lugar la reclamación extrajudicial, esto es, el 16 diciembre del año 2009.

Al recurso se opuso la contraparte, que insiste en la complejidad del contrato firmado, los abonos efectuados por la Estación de Servicio del Álamo en 38.863,32 €, dando a entender que los 22.077,54 € nunca se abonaron a Serriver S.L, pues la documentación del libro mayor de esta última sociedad es cuestionable, para resaltar que en el modelo 347 no consta el abono de los 22.077,54 € a Serriver.

TERCERO: Hechos acreditados en los autos:

La prueba practicada en los adultos permite tener por acreditado los siguientes hechos:

1.- Las empresas Automáticos Plin sociedad limitada, Aranjuez Hostelería S.L. sociedad limitada y Serriver S.L. pertenecen al mismo grupo, siendo su administrador único don Cristobal , de aquí que interviniesen, prácticamente de alguna forma, en el convenio de instalación y explotación del 7 julio del año de 2008 las tres citadas empresas, pues Aranjuez Hostelería sociedad limitada es la actúa en nombre y representación de Automáticos Plin, al tiempo que en el anexo al tan citado convenio hace acto de presencia para recibir el importe de las facturas que se detallan en el mismo Serriver sociedad limitada.

2.- Existencia del convenio de 9 enero del año 2008 (documento número dos de los acompañados a la demanda) y obligaciones asumidas por cada una de las partes:

Los litigantes firman el citado convenio para la instalación y explotación de máquinas accionadas por monedas, con específica concreción de las obligaciones asumidas por el titular del local y por la empresa operadora; y precisamente en razón de la exclusividad del objeto de coexplotación asume la demandante el pago a Serriver S.L. del 40% de la factura que esta sociedad emitida a nombre del titular del negocio por el diverso material de hostelería que este último se compromete a adquirir: se acompaña como anexo detalle, incluso, de las facturas emitidas por Serriver a nombre de la Estación de Servicio del Álamo sociedad limitada (documento número tres de los acompañados a la demanda y folio 33 de las actuaciones), que luego se llevan a la declaración anual de operaciones con terceras personas, ante la agencia tributaria, que emite Serriver (81). Automáticos Plin S.L. pondrá a disposición del titular del establecimiento de hostelería y en el local concretado en el contrato la máquina o máquinas pactadas, garantizando el adecuado servicio técnico, al tiempo que el titular del negocio (cláusula quinta del contrato), deberá colocar la máquina o máquinas en lugar visible y de fácil acceso, comprometiéndose y obligándose a firmar los documentos administrativos y cumplimentar los requisitos establecidos en el actual reglamento de máquinas recreativas y de azar, solicitando las autorizaciones que fuesen precisas.

3.- Abono material por parte de la demandante de 22.077,54 € (10.245,17 € para adquisición de material de hostelería, lo que viene a representar el 40% de su total importe, y 11.832,37 € por pago de instalación de la mampara divisoria) -documentos tres y cuatro de los acompañados al alemán-.

4.- Importante resaltar el contenido de la cláusula octava del repetido contrato en el que la parte demandante hace descansar la existencia de las arras confirmatorias penales, lo que le lleva interesar el doble de la cantidad abonada, esto es 44.155,08 €. En la cláusula octava del citado contrato se regula la 'rescisión unilateral', dejándose constancia de que 'si la rescisión unilateral se produce después que la empresa operadora hubiese desembolsado parte del dinero que se ha comprometido a pagar a la sociedad Serriver S.L., la empresa operadora perderá el dinero entregado si la rescisión fuese imputable a ella, si fuese imputable al titular del establecimiento, éste se verá obligado a pagar a la empresa operadora el doble de la cantidad que la empresa operadora hubiese desembolsado hasta ese momento'.

5.- Consta la finalización de las obras y cierre de la cafetería de la Estación Servicio del Álamo (respuesta de don Luciano , apoderado de la Estación de Servicio el Álamo a las preguntas que se le formularon), desatendiendo la demandada los requerimientos verbales efectuados para la entrega de la documentación necesaria a los efectos de poder interesar las autorizaciones de rigor ante la administración pública.

6.- No se acreditó por la demandada la existencia de deficiencias en la maquinaria servida por Serriver a que se refiere el documento número cuatro de los acompañados a la demanda en relación con el lavavajillas o lavaplatos.

7.- Reconoció la demandada, a través del interrogatorio de don Luciano , que la cafetería, a la fecha en que se celebra el juicio, estaba aún cerrada y, consecuentemente, sin posibilidad de instalar las máquinas recreativas.

8.- Cumplió la demandada con el abono del 60% de la maquinaria y enseres necesarios para la instalación de la cafetería, estando acreditado que en 18 septiembre 2008 obtuvo licencia de apertura para la estación de servicio, tienda y cafetería (folios 88 de los autos principales).

9.- En 16 diciembre 2009 se requirió fehacientemente por Automáticos Plin a Estación de Servicio El Álamo se entregase la documentación necesaria a los efectos de solicitar autorización ante la Comunidad Autónoma de Madrid y poder instalar las máquinas recreativas (39), contestándose por la demandada que una vez subsanadas las deficiencias que recoge -problemas en mobiliario y dictamen de la instalación de gas en la cocina que Serriver montó-, 'pondremos a su disposición la documentación necesaria para que tramiten ante la Comunidad Autónoma de Madrid la autorización administrativa necesaria para la instalación y explotación de máquinas recreativas en el establecimiento de hostelería (folio 40 de los autos principales y documento número siete de los acompañados a la demanda)

10.- La demandada obtuvo, como ya vimos, la licencia de apertura de la estación de servicio, de la tienda y de la cafetería en 18 septiembre 2008 (ver certificación expedida por el Ayuntamiento de el Álamo en 4 enero del año 2012, que está unida al folio 88 de los autos principales.

11.- No se especificó ni reguló en el contrato convenio interpartes del que derivarse la obligación de las partes en lo relativo a la obtención de la autorización administrativa para la instalación del gas en la cocina de la cafetería.

Como conclusión en el campo fáctico puede sentarse el acreditamiento de la existencia del convenio, la asunción por quienes intervinieron en el mismo de las obligaciones de aportación dineraria pactada para el suministro de mobiliario para la cafetería en la que debían instalarse las máquinas, el suministro por parte de Serriver de cuantos muebles, enseres y máquinas se habían pactado, así como la negativa de la demandada a entregar la documentación que hubiese permitido solicitar ante la Comunidad Autónoma de Madrid la oportuna licencia para la instalación de las máquinas recreativas, extremo este que es reconocido por la propia demandada, en la persona de su representante. De otra parte la demandada no acreditó las deficiencias en los suministros que utiliza como causa para no suministrar la repetida documentación, según se deduce el documento que obra folio 40 de los autos principales.

CUARTO: Del principio dispositivo y de instancia de parte en el proceso civil y del contenido específico del artículo 400 de la ley de enjuiciamiento civil sobre preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos:

No es posible, en nuestro derecho, la reserva de acciones como la que se recoge en la sentenció de instancia, pues el actor, a la luz del Art.- 1124 del C. Civil , debió escoger, como expresa el precepto, entre exigir cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos; también podrá pedir la resolución aún después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible; el tribunal decretara la resolución que se reclame, al no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo.

Luego el demandante en la misma demanda escogió la resolución, previendo la ley ( artículo 1124 del código civil ), a diferencia de la problemática que suscita la sentencia de instancia, pedir la resolución o el cumplimiento, e incluso de no ser posible el cumplimiento, la propia resolución, pero lo que no es posible es interesar la resolución - que se deniega- y remitir luego a las partes a otro proceso para poder solicitar el cumplimiento. Sí, por tanto, a la posibilidad en el mismo proceso de solicitar la resolución o el cumplimiento y subsidiariamente la resolución, pero no la remisión a un proceso distinto y posterior en el que, ejercitada previamente la resolución, se pueda interesar el cumplimiento, habida cuenta de lo que dispone el artículo 400 de la ley de enjuiciamiento civil que con toda nitidez recoge el principio de preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos, que habrá de traducirse en que en la demanda habrán de aducirse cuantos hechos, fundamentos o títulos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponer la misma, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

Por lo expuesto que, ya desde este momento, acojamos el segundo de los motivos del recurso devolutivo interpuesto por Serriver S.L. en lo relativo a la inexacta aplicación de las normas sustantivas civiles y de las normas procesales, pues es la parte, ciertamente, la que habrá de determinar la acción a ejercitar, conforme a la legislación vigente, no existiendo, en nuestro derecho, en el marco del juicio ordinario, una facultad del tribunal para remitir a un proceso posterior en el que pueda interesarse el cumplimiento de una obligación, cuya resolución fue la opción que ejercitó el propio demandante; todo ello a relacionar con la cosa juzgada y la litispendencia, y específicamente con los artículos 222 y concordantes de la ley de enjuiciamiento civil , que se ocupan, propiamente, de materias de orden público; como no traer aquí a colación, de otra parte, el contenido del artículo 216 de la misma ley procesal cuando establece que la jurisdicción del orden civil, está impregnada por el principio de la justicia rogada de manera que los tribunales decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales, lo que no sucede en el supuesto sometido a la consideración de este Tribunal en que nos encontramos ante problemática específicamente civil, situado en el ámbito dispositivo y nunca dentro de los procesos inquisitorios, que vienen a residencias en el libro cuarto de la propia ley procesal.

En consecuencia no es posible, como establecía la sentencia de instancia, ejercitada la resolución de un contrato, entender que es más procedente peticionar el cumplimiento y remitir a las partes a un proceso posterior a estos fines, porque ciertamente actuarían las consecuencias específicas de la cosa juzgada material aplicable desde el contenido del artículo 222 de la repetida ley procesal .

QUINTO: Contrato celebrado entre partes y presupuestos, en su caso, para acordar la resolución del mismo:

Ciertamente el contrato que celebran las partes puede calificarse, con el juzgador de instancia, como un contrato o convenio complejo, en el que se aglutinan recíprocas obligaciones y derechos en torno a la instalación de cafetería en estación de servicio con el propósito de ser explotada esta y con la utilización en la misma de máquinas accionadas por monedas. Indudablemente cumplen parcialmente ambas partes las obligaciones establecidos en el convenio cuando aportan, respectivamente demandante y demandada, el 40% y el 60% de las facturas emitidas por Serriver para la instalación del mobiliario de la propia cafetería - siempre desde los pactos alcanzados por las partes-, en la que deberían instalarse las máquinas en cuestión, cumplimiento parcial que también se da, especialmente en el campo obligacional de la demandada, que aporta el 60% del coste de las instalaciones de la cafetería, aun cuando es lo cierto que, en cuanto a la demandada, se da un específico incumplimiento, que tiene que residenciarse en la negativa del suministro de la necesaria documentación, conforme a la legislación relativa a las máquinas aludidas, para poder solicitarse por la actora las autorizaciones de rigor ante la administración pública, concretamente ante la Comunidad Autónoma de Madrid; que este negativa tuvo existencia real lo demuestra el propio reconocimiento del representante legal de Estación de Servicio en Álamo sociedad limitada en el escrito de 8 enero del año 2010 (folio 40 principales), donde condiciona la entrega de la documentación a que se subsanen determinadas deficiencias, como dictamen de la instalación de gas, que ciertamente no se recoge en el contrato que haya de corresponder a Serriver sociedad limitada, como suministradora de la cocina y otros electrodomésticos para instalarlos en la cafetería; y es que lo lógico, finalizada la instalación, es acudir a los técnicos instaladores que, con la necesaria autorización administrativa, puedan expedir los certificados de rigor.

Como conclusión puede sentarse que, en el contrato complejo en que nos encontramos, que lo es de colaboración para la explotación común de máquinas accionadas por monedas, ciertamente, existió un incumplimiento parcial por parte de la hoy demandada, que da lugar a la resolución, pues sin el suministro de la documentación del titular de la cafetería y la apertura de esta última, no era posible poder obtener las oportunas licencias administrativas, sin que sea suficiente tener la licencia administrativa de apertura, cuando la misma no se suministre a quien se ve obligado a instalar las máquinas, con las consecuencias económicas de su coexplotacion; contrato complejo que es posible que nazca a la vida del derecho precisamente desde el principio de la autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del código civil ), pues en el mercado de la instalación de máquinas recreativas se vienen utilizando mecanismos de incentivación por parte de los suministradores de éstas para garantizar la exclusividad en la utilización de las citadas máquinas, única forma de que las empresas que se dedican a estos cometidos puedan tener el rendimiento necesaria que les permita llevar a cabo su actividad.

Se cede, por el titular del negocio, una concreta instalación a la que tiene acceso el público -principal destinatario de las máquinas accionadas por monedas- y en la que se instalarán, por la empresa suministradora, las citadas máquinas, con obligaciones recíprocas en torno a la misma coexplotación y a la distribución de las recaudaciones obtenidas, que es, en definitiva, el fin último del contrato, según expresa en su cláusula sexta.

Se habría dado, por tanto, un incumplimiento parcial de la demandada, Estación de Servicio el Álamo sociedad limitada, y el cumplimiento de sus obligaciones por parte de quien ejercitó la acción resolutoria, en la medida de que aportó el 40% del valor de los suministros y siempre estuvo dispuesto a conseguir las autorizaciones administrativas de rigor para la instalación de las máquinas, lo que no pudo llevar a cabo, según hemos visto, precisamente por la negativa de Estación de Servicio del Álamo a entregar la documentación necesaria para la apertura del establecimiento (y aun cuando hubiese obtenido la licencia de apertura en 18 septiembre 2008) para la obtención de las necesarias autorizaciones a que nos hemos referido.

La jurisprudencia, al desarrollar el artículo 1124 del código civil , parte del principio esencial de que estemos en presencia de obligaciones recíprocas o sinalagmáticas, que se de un verdadero y propio incumplimiento que justifique la resolución y que quien la interesa hubiese cumplido las obligaciones derivantes del contrato.

Abundando en lo que se refiere a la propia resolución del contrato, hemos de dejar constancia de que como remedio excepcional que es al principio de conservación del negocio ( sentencia del Tribunal Supremo, entre otras, de de 8 julio 1954 , 25 noviembre 1983 , 22 marzo 1993 o 18 noviembre 1994 ), la jurisprudencia ha venido exigiendo, además del cumplimiento de quien interesa la resolución de sus propias obligaciones, la apreciación en el acreedor que peticiona la resolución de un 'interés atendible'; el incumplimiento ha de tener cierta entidad de manera que pueda ser caracterizado como 'un incumplimiento verdadero y propio' ( sentencias de 15 noviembre 1994 , 7 marzo y 19 junio 1995 , entre otras), 'grave' (sentencias de 23 enero y 10 diciembre 1996 , y 30 abril y 18 noviembre 1994 ), ' esencial' (sentencias de 26 septiembre 1994 , 26 enero 1996 , 6 octubre 1997 y 11 abril 2003 entre otras muchas), debiendo tener el repetido incumplimiento una trascendencia económica para los interesados ( sentencias de 25 noviembre 1983 y 19 abril 1989 ), que genere 'la frustración del fin del contrato' (sentencias de 10 mayo 2000 , y 25 febrero , 11 marzo y 15 octubre del año 2002 ).

Pues bien, en nuestro caso, la demandante cumplió con sus obligaciones, abonando el 40% de los suministros pactados y estando siempre en disposición de obtener las licencias administrativas para la instalación de las máquinas accionadas por monedas, a diferencia de lo que hizo la demandada, pues aún cuando asumió el coste, según lo pactado, del abono del 60% de los suministros, es lo cierto que no terminó de suministrar la documentación necesaria a la demandante para poder proceder a la solicitud de las autorizaciones administrativas de rigor, como tampoco aperturó las instalaciones de la cafetería; por ello que acojamos la resolución interesada; pero concediendo tan sólo al demandante la cantidad realmente abonada, que fue de 22.077,54 €, que no la devolución duplicada en función de las arras penales que se dicen pactadas y cuya petición se lleva al escritor rector del proceso; precisamente por que la cláusula octava del contrato, reproducida, tiene, necesariamente, que ser moderada para conseguir el necesario equilibrio contractual; moderación que, en nuestro caso concreto, llevará, como luego se concreta, a la falta de acogimiento de las propias arras penales.

En torno a las arras y su significación, además de traer aquí a colación el artículo 1454 del código civil , es preciso decir que la jurisprudencia del Tribunal Supremo las ha clasificado como arras confirmatorias, penales (cuya finalidad es establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento) y penitenciales ( sentencias, entre otros muchos, de 24 octubre 2002 , 20 mayo 2004 , 24 marzo 2009 ).

SEXTO: La cláusula penal pactada y su moderación, que en nuestro caso viene a suponer su absoluta desestimación:

Ya anticipamos que el artículo 1154 código civil permite al juez modificar equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiese sido parcial o irregularmente cumplida por el deudor, como ocurre en nuestro caso, en que Estación de Servicio el Álamo sociedad limitada, titular del local de cafetería, participó en el coste de las instalaciones de la misma conforme a lo convenido, negándose luego a entregar la documentación por supuestos defectos que no acreditó, en lo relativo a los objetos suministrados por Serriver, pues es indudable que la autorización para el suministro del gas no corresponde a la empresa que vendió la cocina, y si a los instaladores autorizados; y es que, como recogen las sentencias de 13 julio 1984 y 29 marzo y 21 junio del año 2004 cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que en tal caso, se considera alterada la hipótesis inicialmente prevista. Siempre, claro es, que tal incumplimiento parcial o defectuoso no hubiere sido pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes ( sentencias, entre otras, el 13 febrero de 2008 ) y aún cuando la cláusula penal prevista para el incumplimiento no hubiese producido daños ( sentencia de 12 enero 1999 ); cierto, por tanto, que el artículo a que acabamos de hacer mención permite la moderación equitativa, que podría llegar a su total inaplicación, que es lo que propiamente entiende y resuelve este tribunal visto el posicionamiento contractual de la propia demandada.

De otra parte se impone la devolución de la cantidad pagada por Automáticos Plin a Serriver -extremo plenamente acreditado en el procedimiento, según se infiere del anexo al convenio que obra al folio 33 de los autos principales y de los documentos del folio 81 en que se contiene fotocopia de la declaración anual de operaciones con terceras personas de Serriver-, habida cuenta que el que se ha aprovechado de este material (en cuanto fue pagado por la demandante en su 40%) es el demandado, que con su falta de apertura de la cafetería al público dificultó la instalación de las máquinas accionadas por monedas.

SÉPTIMO: Contraste de los hechos acreditados con la normativa aplicable: Estimación parcial del recurso:

Si los hechos acreditados se contrastan con la regulación de la resolución del contrato y las consideraciones que preceden, podrá llegarse a la conclusión de que el recurso interpuesto ha de ser parcialmente estimado, pues concurran los requisitos que dan lugar a la resolución, al haberse frustrado, en definitiva y para siempre, el fin del contrato, y en definitiva el negocio de explotación de máquinas accionadas por monedas. que los litigantes pactaron, de una parte, y de otra a no ser posible, como ya se argumentó, remitir a los litigantes a un proceso posterior para interesar el cumplimiento cuando debieron hacer valer su derecho en el que nos encontramos desde el contenido de los artículos 400 y 222, así como concordantes, todos ellos de la ley de enjuiciamiento civil .

Se dan los requisitos de la resolución y la indemnización de daños y perjuicios, debe limitarse, obviamente, y según quedó argumentado, a la cantidad aportada por la demandante para la instalación de la cafetería en la que debían colocarse luego las máquinas accionados por monedas, moderándose, hasta la misma desestimación, las arras penales que se recogieron en la cláusula octava del convenio del 9 enero 2008

OCTAVO: Abono de intereses:

El abono de los intereses de la cantidad que se reconoce al demandante se devengarán desde la fecha de la interpelación judicial, que no desde el requerimiento previo al litigio porque cuando se activa el requerimiento no tenía el demandado, en modo alguno, la obligación de hacer frente a la cantidad que se le reclamaba de 44.155,08 €, al intentar aplicar la hoy demandante arras penales inexigibles según hemos expresado previamente; así las cosas, la mora del demandado deberá arrancar del momento en que se opera la interpelación judicial, habida cuenta el debilitamiento en la jurisprudencia del Tribunal Supremo del principio 'in illiquidis non fit mora'

NOVENO: Régimen de costas

La estimación parcial del recurso comporta el acogimiento también parcial de la demanda, de manera que desde cuánto establecen los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil , que no se impongan las costas de primera y segunda instancia a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Serriver S.L., por sustitución procesal de Automáticos Plin sociedad limitada, que estuvo representada por la Procuradora doña Mercedes Caro Bonilla, al que se opuso Estación de Servicio el Álamo sociedad limitada, representada por el Procurador don Fernando María García Sevilla, debemos revocar, como parcialmente revocamos, la repetida sentencia para, estimando parcialmente la demanda declarar, como declaramos, la resolución del convenio en el que intervinieron ambos litigantes del 9 enero 2008, y condenar, como condenamos, a la demandada-apelada Estación de Servicio el Álamo sociedad limitada a estar y pasar por la anterior declaración y a que abone a la actora la cantidad de 22.077,54 €, con los intereses legales desde la interpelación judicial y sin que se impongan las costas producidas en primera y segunda instancia a ninguna de las partes.

Al notificar esta sentencia las partes dese cumplimiento al artículo 248 de la ley orgánica del poder judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y a los autos de que dimana, lo pronuncian, mandan y firman los ilustrísimos señores Magistrados integrantes de este Tribunal de lo que como Secretario certifico.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.