Sentencia Civil Nº 119/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 27/2013 de 02 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:5ª/5.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.06.2-12/001556

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 27/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Juicio verbal LEC 2000 112/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CONSTRUCCIONES Y REFORMAS TXORIHERRI S.L.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:ICIAR ARCOCHA TORRES

Abogado/a / Abokatua: IGNACIO JESUS CASTRO ACEBES

Recurrido/a / Errekurritua: C.P. N NUM000 DIRECCION000 DE GETXO

Procurador/a / Prokuradorea: Mª BEGOÑA RODRIGUEZ INCHAUSTI

Abogado/a/ Abokatua: ALVARO LARRAZABAL BILBAO

S E N T E N C I A Nº 119/2013

ILMA. SRA.

Dña. Mª ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

En la Villa de BILBAO (BIZKAIA), a dos de abril de dos mil trece.

En nombre de S. M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Verbal nº 112 de 2012, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Getxo, y del que son partes como demandante, la empresa CONSTRUCCIONES Y REFORMAS TXORIHERRI, S. L., representada por la Procuradora, Dª Icíar Arcocha Torres y dirigida por el Letrado D. Iñaki Castro Acebes y como demandada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE GETXO, representada por la Procuradora Dª Begoña Rodríguez Inchausti y dirigida por el Letrado D. Álvaro Larrazábal Bilbao.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 31 de octubbre de 2012 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: 'FALLO: Que debo desestimarla demanda promovida por la Procuradora Sra. Arcocha Torres en nombre y representación de la empresa CONSTRUCCIONES TXORIHERRI S.L. contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 N.º NUM000 DE ROMO (GETXO), con imposición al demandante de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Construcciones y Reformas Txori Herri, S. L., y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante, y personada también la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Construcciones y Reformas Txoriherri, S. L. apela la sentencia dictada en primera instancia y solicita su revocación en el sentido de que se estime íntegramente la demanda, argumentando en defensa de su posición que la sentencia apelada ha valorado erróneamente el contrato de reparación de la cubierta convenida entre las partes, no puede haber enriquecimiento injusto porque solo se solicita el resarcimiento por el gasto ocasionado por el montaje, desmontaje y los 42 días de alquiler del andamio, de la fotorafía nº 1 se observa como el elemento de protección peatonal sí está incluido en la torre de andamios que instaló la recurrente, así como en la foto nº 2 de la empresa que ejecutó finalmente la obra, en la que no se ve ningún tipo de mejora añadida en cuanto a prevención de riesgos laborales, y existe otra diferencia entre las dos fotografías que son los elementos de protección colectiva (perímetro de tejado) y no peatonal, elementos que aparecen en el presupuesto aceptado como en el plan de seguridad aprobado por la empresa coordinadora de seguridad que había sido contratada por la misma comunidad, no existiendo ninguna diferencia entre el andamio instalado por la actora y el que instaló la empresa que finalmente ejecutó la obra, no pudiendo rescindir el contrato la comunidad ya que quien realmente incumplió fue la comunidad, la comunidad no alegó ningún tipo de incumplimiento ni envió comunicación al respecto a la actora, limitándose a no abonar el importe adeudado.

SEGUNDO .- A la vista de estas alegaciones y del resultado de las pruebas practicadas, deben decaer las peticiones de la parte actora apelante, toda vez que en contra de lo propugnado por la representación de la demandante, no se ha acreditado que los elementos de protección exigidos legalmente no se instalan, debiendo destacarse a estos efectos que en el primer presupuesto de 9 de noviembre de 2009 emitido por Txoriherri, S. L., contemplaba los 'trabajos de montaje, desmontaje portes y mallas de andamio mecanotubo, incluida protección peatonal siendo andamio normalizado y certificado cumpliendo con la legislación vigente, tubos de desescombro y montacargas donde sea necesario', mientras que en el segundo, de fecha 11 de octubre de 2010, además de lo anterior se contemplaba una segunda partida relativa a protección voluntaria en la que se decía:

'parte delantera del edificio

andamio mecanotubo apoyado sobre las terrazas con vallas parte trasera del edificio

guardacuerpo cincado regulable para voladizos colocación y retirada de los mismos, tapando los agujeros producidos en la pared.

Todo ello realizado por operadores de trabajos verticales'

De particular interés resulta la testifical prestada en el Juicio por el vecino que llevó personalmente el tema de la obra, D. Hipolito quien manifestó que al encargar la obra a la actora entendio que incluía la protección de la misma, pero solo pusieron un montacargas y nada más, se reunieron la Comunidad y la empresa y ésta dijo que no se iba a poner la protección, que había que hacer otro presupuesto, a lo que la Comunidad se negó, manifestando la empresa que iba a dejar la obra, pero como no se iba la requirieron para que la retirara.

Y del expediente municipal aportado a los autos se desprende que era condición para la concesión de la licencia de obras a la Comunidad que precisamente que y durante la ejecución de los trabajos se adoptaran las medidas de seguridad vigentes, con evitación de daños a terceros' según refleja la propuesta en Decreto de la Alcaldía obrante a los folios 142 y 143.

Resulta por todo ello acreditado que la empresa demandante no cumplió con su obligación de adoptar las pertinentes medidas de seguridad pretendiendo cuando fue requerida para ello incluir una nueva partida presupuestaria, la cual lógicamente fue rechazada por la Comunidad y en esta tesitura, pese a manifestar la actora que iba a dejar la obra, no lo hizo cuando bien pudo hacerlo entonces, por lo que ciertamente ante su incumplimiento de una cuestión primordial, la reclamación formulada a la comunidad no puede en modo alguno prosperar, por haber incumplido precisamente la demandante con una obligación esencial.

Por todo lo expuesto y no habiéndose desvirtuado la fundamenteción de la resolución recurrida procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar aquélla íntegramente.

TERCERO .- En cuanto a las costas de esta segunda instancia procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398 párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO .- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( DA 15.9 de la LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Construcciones Txoriherri, S. L., contra la sentencia dictada el día 31 de octubre de 2012 , por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Getxo, en el Juicio Verbal nº 112 de 2012, del que dimana el presente rollo, debo confirmar y confirmo dicha resolución, todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Secretario el importe del depósito constituido para recurrir a la cuenta correspondiente.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 002713. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la firma y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.