Sentencia Civil Nº 119/2013, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 2, Rec 55/2009 de 06 de Mayo de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

BILBAO (BIZKAIA)

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016688

FAX: 94-4016969

NIG PV/ IZO EAE: 48.04.2-09/002119

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.47.1-2009/0002119

Procedimiento / Prozedura: Concurso abrev. / Konkurtso labur 55/2009 - I

Materia: CONCURSO VOLUNTARIO

Deudor / Zorduna: VIVEROS AREITIO S.A.

Procurador / Prokuradorea: JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ

S E N T E N C I A Nº 119/2013

JUEZ QUE LA DICTA: D. ANER URIARTE CODON

Lugar: BILBAO (BIZKAIA)

Fecha: seis de mayo de dos mil trece

PARTE DEMANDANTE: VIVEROS F. AREITIO S.A.

Abogado: JUAN JOSE PUENTE ORDOÑEZ

Procurador: JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ

OBJETO DEL JUICIO: CONCURSO VOLUNTARIO

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante auto de 11 de febrero de 2009 se declaró en concurso voluntario a la entidad VIVEROS AREITIO SA, designándose administración concursal.

SEGUNDO.- En fecha 30 de julio de 2.010 se dictó auto declarando finalizada la fase común del concurso y abriendo la fase de liquidación y formación de la Sección Sexta.

TERCERO.- La Administración Concursal presentó el 3 de noviembre de 2.010 informe razonado y detallado sobre la calificación, en la que solicita sea declarado el concurso culpable por concurrir las causas previstas en los artículos 164.2.1 y 165 LECO, declarando personas afectadas a los administradores sociales o de hecho Dña. Antonia y D. Bernardino .

QUINTO.- El Ministerio Fiscal evacuó el 21 de julio de 2011 informe en el que solicita se califique el concurso como culpable en similar sentido, dándose entonces traslado a la concursada y personas afectadas para que pudieran personarse y alegar u oponerse a la calificación. Transcurrido el plazo de presentación, no se han presentado alegaciones ni oposición por ninguna de las partes.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración Concursal considera, en primer lugar, que concurre la causa de culpabilidad del artículo 164.1 LECO en relación a los artículos 164.2.1º y 165 del mismo texto legal. En concreto, enumera las irregularidades contables apreciadas: falta de contabilización de una deuda aplazada con la seguridad social por importe de 130.800,63 euros, reflejo de inversiones financieras por importe de 36.060,63 euros con valor real cero; artificial incremento de la cifra de existencias (en 2.008 en cantidad de 625.275,88 euros, facturación a inicios de 2.009 en importe de 63.000 euros, valoración en dicho ejercicio de 457.120,50 euros, reducción posterior a 297.128,50 euros, y valoración no impugnada del administrador concursal en 200.000 euros). A ello añade que, con la contabilización de todos los gastos y ajustes la empresa hubiera estado en situación de disolución en 2.007, que los primeros impagos tuvieron lugar en agosto de 2.008 (la petición de concurso tiene lugar en febrero de 2.009), y que la empresa no era viable en 2.006, habiendo entregado la administradora y socia mayoritaria 238.648,42 euros en 2.006, 38.003,04 euros en 2.007 y 280.082,34 euros en 2.008. Entiende, por todo ello, que son personas afectadas Dña. Antonia y D. Bernardino , la primera como administradora social, y el segundo como administrador de hecho. Se señala al respecto que es quien ha llevado realmente la gestión de la empresa, con amplios poderes desde 1.985, realizando compras, ventas, cobros y pagos, y contratando a los trabajadores; y que la administradora de derecho tiene 95 años. En consecuencia se solicita la inhabilitación de ambos, por tiempo de dos años y seis años, respectivamente, y su pérdida de derechos en el concurso.

Por su parte, la Fiscalía acoge también la calificación de culpabilidad, sobre la base de las mismas causas y los mismos afectados.

SEGUNDO.-De esta forma, se acompañan al informe de la administración concursal copias de las resoluciones de la Tesorería General de la Seguridad Social y de la jurisdicción laboral (documentos nº 1 a 5), así como escrituras de nombramiento de administrador y apoderado (documentos nº 6 y 7), y actuaciones de D. Bernardino como efectivo gestor de la entidad (documentos nº 8 a 15) en diversas actuaciones.

En consecuencia, de todo ello, y de la falta de alegación de hechos por la parte concursada y afectados, que pudiera contradecir lo que se infiere de tal documental y de la actuación de la administración concursal en el presente concurso; se acreditan las irregularidades en la contabilidad y su falta de reflejo de la situación real de la empresa, y la declaración tardía de concurso relacionado con todo ello.

Concurren, por todo ello, las causas previstas en los artículos 164.2.1 y en los tres apartados del artículo 165.1 LECO, habiendo contribuido todas ellas (defectos en contabilidad, y solicitud tardía), en la generación o agravación negligente de la insolvencia en cuestión. En este sentido,la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha desarrollado un importante esfuerzo interpretativo en los dos últimos años de las causas de culpabilidad, decantando una doctrina que puede llegar a calificarse pacífica y de la cual son ejemplos las sentencias de fechas 6 de octubre de 2.011 y 16 de enero de 2.012. Y así, se ha configurado la cláusula tipo del artículo 164.1 LC como un supuesto general en el cual debe probarse la conducta antijurídica (la que acontezca en cada supuesto concreto) caracterizada por el elemento subjetivo (dolo o culpa grave); el daño (la insolvencia), y un nexo causal (que aquella conducta haya originado o agravado dicha insolvencia). Extremos que deben acreditarse por quien sostiene la culpabilidad en aquellos casos en los que la conducta en cuestión no tenga encaje en los hechos descritos en las presunciones.

Frente a esta cláusula general, se desarrollan en el artículo 164.2 LC las presunciones enumeradas, interpretadas por la doctrina jurisprudencial, en el sentido de que, probando el hecho base de la presunción, se presume todo los demás (elemento subjetivo y relación con la insolvencia), sin posibilidad de prueba en contrario. Y ello, sobre la base de que, la propia conducta positivizada en la presunción es de tal gravedad, que provoca una opacidad que impediría, sin el juego de las presunciones, apreciar la relación de causalidad. En el presente caso, la situación irreal provocada por la defectuosa contabilidad, tiene encaje en la causa prevista en el número primero, presumiendo la culpabilidad en análisis.

Por último, el artículo 165 LC , se interpreta como una norma complementaria del artículo 164.1, que viene a presumir el dolo o culpa grave, el elemento subjetivo; pero no la relación con la insolvencia, la cual sí debería probarse o acreditarse. Y todo ello, en este caso, con la posibilidad de prueba en contrario de esa presunción del elemento subjetivo de dolo o culpa grave; que en el presente caso se predica del retraso en acudir al concurso voluntario. Por ello, procede la calificación como culpable, con arreglo al artículo 164.1, puesto que se agravado la insolvencia por culpa grave del deudor, concurriendo las causas de culpabilidad descritas.

TERCERO.-Dispone el artículo 172.2.1 LECO que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, 'la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición'.

En el presente caso, tal y como se ha señalado anteriormente, no se discute la condición de administrador de derecho de la persona afectada, Dña. Antonia ; por lo que procede su afección. Asimismo, la documental señalada pone de manifiesto la condición de administrador de hecho del apoderado general, D. Bernardino . Recuérdese que la condición de administrador de hecho, en el marco de la doctrina del levantamiento del velo, es una cuestión muy trabajada jurisprudencialmente. En este sentido, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando señala en su sentencia de 8 de febrero de 2.008 (RJ 2008, 2664) ' Cabe, sin embargo, la equiparación del apoderado o factor mercantil al administrador de hecho(se citan sentencias del mismo tribunal de 26 de mayo de 1.998 (RJ 1998,4004 ) y de 7 de mayo de 2.007 (RJ 2007,3405) en los supuestos en que la prueba acredite tal condición en su actuación. Esto ocurre paradigmáticamente cuando se advierte un uso fraudulento de la facultad de apoderamiento en favor de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes, designadas formalmente como administradores que delegan sus poderes, pero puede ocurrir también en otros supuestos de análoga naturaleza, como cuando frente al que se presenta como administrador formal sin funciones efectivas aparece un apoderado como verdadero, real y efectivo administrador social'. En esta línea, se reiteran una gran número de resoluciones del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2.004 ( RJ 2004,1661), de 14 de marzo de 2.007 ( RJ 2007,1793), de 8 de febrero de 2.008 ( RJ 2008,2664), de 14 de marzo de 2.008 (RJ 2008,4463 ), o la más reciente de 4 de febrero de 2.009 (2009,1364). Extremos, todos ellos que aquí concurren, uniéndose su condición de familiar del administrador social, con la de apoderado, y persona que ha gestionado la empresa.

Por otro lado, el artículo 172.2.2 LECO prevé el pronunciamiento sobre 'la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio'. Asimismo, en el apartado tercero del mismo precepto legal se señala que la sentencia se pronunciará sobre 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa-'.

De esta manera, procede decretar la inhabilitación de las personas afectada en el plazo solicitado, sin que se aprecien elementos que contradigan el plazo mayor a quien efectivamente gestionaba la empresa; así como determinar la mencionada pérdida de derechos que pudieran tener como acreedor concursal y de la masa, por mandato expreso del legislador.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 196.2 LECO y el artículo 394.1 LEC , atendiendo a la falta de oposición expresa, cada parte abonará las costas causadas a su instancia, y las comunes, si las hubiere, por mitad.

Fallo

1.- CALIFICAR como CULPABLE el concurso de la entidad VIVEROS AREITIO SA, por concurrir las causas previstas en los artículos 164.1, 164.2.1 y 165.1 LECO

2.- DETERMINAR como personas afectadas por esta calificación a DÑA. Antonia y a D. Bernardino .

3.- INHABILITAR a DÑA. Antonia y a D. Bernardino durante DOS AÑOS y SEIS AÑOS, respectivamente, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.

4.- DECLARAR la pérdida de cualquier derecho que DÑA. Antonia y D. Bernardino tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

5.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 2755 0000 52 0055 09, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial doy fe, en BILBAO (BIZKAIA), a 6 de mayo de 2013.