Sentencia Civil Nº 119/2014, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 52/2014 de 21 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 52/14

Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almansa

APELANTE: Gabino

Procurador: Martín Tomás Clemente

APELADO: Purificacion

Procurador: Remedios Horcas Rodríguez

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NUM. 119

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos.Sres.

Presidente

D. César Monsalve Argandoña

Magistrados

D. José García Bleda

Dª. Mª Otilia Martínez Palacios

En Albacete a veintiuno de mayo de dos mil catorce.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 235/12 de juicio de Modificación de Medidas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almansa y promovidos por Purificacion contra Gabino , con intervención del Ministerio Fiscal; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 1 de febrero de 2.013 por el Sr. Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 12 de mayo de dos mil catorce.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Estimar la demanda formulada y, en consecuencia, modificar las medidas dispuestas por sentencia de 17 de diciembre de 2009 únicamente en lo referido al régimen de comunicación y estancia con el padre, según lo interesado por la demandante en los puntos a), b) y d) del suplico de su demanda.- Por medio de testimonio se unirán a la presente las páginas 6, 7 y 8 de la demanda, que pasaran a formar parte integrante de esta sentencia.- Desestimar la reconvención.- Todo ello sin expreso pronunciamiento en materia de costas.- Líbrese testimonio de la presente resolución, el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el correspondiente libro de sentencias.- La presente resolución no es firme, pues cabe contra la misma RECURSO DE APELACIÓN ante la Audiencia Provincial que habrá, en su caso, de interponerse en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS.- Notifíquese a las partes con cumplimiento de lo expresado en el apartado 6º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .- Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'.

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado, representado por medio del Procurador D. Martín Tomás Clemente, bajo la dirección del Letrado D. Antonio Navarro García, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazada la parte demandante, por la misma, representada por la Procuradora Dª. Remedios Horcas Rodríguez, bajo la dirección de la Letrado Dª. Pepa Sánchez García, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se adhirió al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en las representaciones indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Otilia Martínez Palacios.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en instancia se alza el apelante Sr. Gabino solicitando su revocación y, con ello, que se proceda a la fijación de la pensión alimenticia en 180 euros mensuales desde la interpelación judicial al entender que ha existido error en la valoración de la prueba al no haber tenido en cuenta la situación económica que tenía cuando se fijó la pensión frente a la actual, habiéndose reducido sus recursos económicos, pasando de tener un negocio de joyería que cedió a su esposa, a tener un contrato temporal que abarca desde el día 19-12-2012 hasta el día 18-05-2013 y por el que percibe un salario de 873,34 euros más 90, 24 euros por un plus de transporte, no siendo previsible que vuelva a ser contratado ya que el empleador es el Ayuntamiento de Cofrentes, se le ha contratado para el adoquinado de una calle, y la construcción no es la actividad habitual del mismo.

También se alega infracción del artículo 146 del C.C , ya que no se ha tenido en cuenta la capacidad económica del obligado al pago para cuantificar la pensión alimenticia, pues tiene unos gastos fijos de alquiler que ascienden a 330 euros mensuales, 110 de agua y luz, gastos extraordinarios de 40 euros mensuales de consultas privadas para la hija menor, lo que unido a la pensión alimenticia actual de 316,73 euros, hace un montante de 796,76 euros. La situación la ha sobrellevado porque se pactó con la esposa que la cantidad con la que le tenía que compensar por los pagos realizados en la vivienda privativa de ésta, se la quedaba en pago de la pensión alimenticia, pero en la actualidad pagar esa pensión le supone colocarle en una situación de pobreza.

La parte apelada se opone al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

El Mº Fiscal se adhiere en parte al recurso de apelación y solicita que se rebaje la pensión alimenticia a 120 euros para cada una de las hijas, entendiendo que dicha cantidad es suficiente para atender las necesidades de las menores y proporcionada a la capacidad económica del progenitor obligado al pago, habiendo existido una merma de los ingresos del progenitor en relación a los obtenidos cuando se fijaron las medidas cuya modificación interesa.

SEGUNDO.- Con carácter previo a resolver la controversia objeto de apelación, debemos poner de relieve que nos encontramos en un supuesto de modificación de medidas de la pensión alimenticia ya fijada, y, por tanto, debemos traer a colación los requisitos legales y jurisprudenciales establecidos para ello.

Con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencial, el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil condiciona la modificación de las medidas adoptadas en los casos de ruptura de la relación de pareja, matrimonial o no, a una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de adoptarlas, debiendo pues concurrir para la modificación los requisitos siguientes:

a) Un cambio objetivo, al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar;

b) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectado a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios;

c) Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo y,

d) Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.-Cierto es, y en este sentido debemos dar la razón a la parte apelante, que en la sentencia apelada dice literalmente que 'independientemente de si en el momento que se produjo la ruptura la situación del reconvincente era, o no, mejor lo cierto es que en la actualidad....' Cuando de conformidad con lo anteriormente expuesto, hay que partir necesariamente de la situación económica que tenía en el momento en el que se estableció la pensión, y examinar si ha cambiado en relación a la actual, cambio que debe revestir las características anteriormente expuestas. Recordemos en este punto que en los supuestos en que se pretende la reducción de una pensión alimenticia en atención a la pérdida o disminución considerable de los ingresos del alimentante, sobre la parte instante pesa la carga de probar no sólo la variación de su situación laboral, sino también la concreción de la reducción de esos ingresos, lo que inapelablemente pasa por acreditar lo que se ganaba al momento de fijarse la pensión, y lo que se gana cuando se pretende su reducción.

A estos efectos se aportan las declaraciones tributarias del impuesto de la renta de las personas físicas de los años 2009, 2010 y 2011, donde se aprecia unas oscilaciones de 8178,87 euros de base liquidable sometida a gravamen, a 3585,66 euros en el año 2010 y 8373,53 euros en el año 2011. Igualmente se aporta un contrato de trabajo temporal que comprende desde el día 19-11-2012 al día 18- 05- 2013 con un salario de 963,58 euros mensuales donde se incluye un plus de transporte y al que hay que sumar las pagas extraordinarias. En la vida laboral consta que estuvo dado de alta como autónomo desde el día 1-05-2004 al día 31-08-2009, es decir, hasta la fecha inmediatamente anterior a firmarse el convenio regulador. Del examen de la prueba expuesta se infiere que la situación económica del apelante ha cambiado desde ese momento en el que se fijó la pensión alimenticia de mutuo acuerdo en convenio de fecha 1-09-2009 a la fecha actual, pues aunque en ese momento ya se fijó la pensión alimenticia sabiendo que el negocio pasaba a la esposa, y a él se le indemnizaba por ello, luego ya sabía que iba a pasar a demandante de empleo y aún así aceptó el pago de esa pensión, lo cierto es que en ese momento contaba con el dinero procedente de la liquidación de la sociedad de gananciales con el que la esposa le debía indemnizar, esto es, por el negocio y por el dinero invertido en la vivienda privativa de la esposa, documento nº 3 de la contestación a la demanda, fechado en septiembre de 2009, luego, aunque podamos pensar que ya sabía la situación que tenía en ese momento, y con los recursos económicos que contaba, lo cierto es que sí era imprevisible que la crisis económica iba a ser de tal calado, sin que pudiese saber si iba a poder constituir otro negocio, o si bien iba a encontrar un trabajo que le permitiese pagar la cantidad a la que se obligó. Por todo ellos concluimos que sí han cambiado las circunstancias existentes y que se tuvieron en cuenta a la hora de fijar la pensión.

CUARTO.-En lo que respecta al segundo motivo de apelación, al estar íntimamente unido al anterior, debe ser también estimado parcialmente, como a continuación exponemos, al considerar que se vulnera el artículo 146 del C.C . debiendo tener en cuenta que en el caso concreto de modificación de medidas, debe ponerse en relación con el cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para establecer la pensión. Con carácter previo a resolver la cuestión planteada, debemos dar unas pinceladas sobre la institución jurídica de los alimentos. Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , '.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . EDL1978/3879 Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, art. 154.1 del CC . EDL1889/1 .....'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos de cada uno de los litigantes, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil EDL 1889/1, art.142 EDL 1889/1, art.144 EDL 1889/1, art.146 EDL 1889/1, art.147 EDL 1889/1, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos sino también la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos, teniendo en consideración los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 145.1, CC EDL1889/1), valorando que en la contribución de éste se ha de computar también la atención a los hijos del progenitor custodio ( art. 103 CC EDL1889/1), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 '.

Debemos añadir también que por alimentos debe entenderse todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Pues bien, en atención a los ingresos mensuales del padre que contando las pagas extraordinarias ascienden a 1059,81, incluyendo 90 euros de transporte, el contribuir con 158 euros para cada una de sus hijas, puede considerarse excesivo teniendo en cuenta sus gastos, sobre todo que no cuenta con vivienda propia y debe pagar un alquiler, por lo que consideramos más acorde con su situación económica y con las necesidades de las menores, el que se cifre la cantidad en 130 euros, siendo dicha cantidad proporcional a los recursos del padre y a las necesidades de éstas, debiendo tener también en cuenta su edad de 8 y 14 años.

QUINTO.-Por la especial naturaleza del procedimiento no se hace especial imposición de costas procesales.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Gabino contra la sentencia dictada en fecha 1 de febrero de 2.013 en los autos de Modificación de Medidas 235/12 por el Ilmo. Sr. Juez de Primera Instancia nº 2 de Almansa , revocamos parcialmente la mismaestimando parcialmente la reconvención en el sentido de rebajar la pensión de alimentos de las hijas a 130 € mensuales para cada una de ellas.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Albacete, a veintiuno de mayo de dos mil catorce.