Sentencia Civil Nº 119/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 94/2014 de 29 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 94-47/14

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1184/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-7

SENTENCIA NÚM. 119/14

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veintinueve de mayo de dos mil catorce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 118/12, sobre desistimiento unilateral contrato de ejecución de obra, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 7 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, GRUPO GENERALA DE SERVICIOS INTEGRALES, PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES, CONSTRUCCIÓN Y OBRAS, S.L. (en lo sucesivo, GRUPO GENERALA), representada por la Procuradora Doña María Julia Bernal Morata, con la dirección del Letrado Don Francisco Domingo Frutos y; como apelada, la parte demandada, BANCO SABADELL, S.A. (antes, BANCO CAM, S.A.U.), representada por el Procurador Don Jorge Manzanaro Salines, con la dirección del Letrado Don José Luis Mojica Marhuenda.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 1184/12 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 7 de Alicante se dictó Sentencia de fecha treinta y uno de diciembre de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora señora Bernal Morata, en nombre y representación de GRUPO GENERALA DE SERVICIOS INTEGRALES PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES CONSTRUCCIÓN Y OBRAS SL, debo absolver y absuelvo a la demandada de sus pedimentos, con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 94-47/14, en el que se acordó devolver las actuaciones al Juzgado de instancia para la subsanación de un trámite. Una vez subsanado, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veintisiete de mayo, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión de condena cifrada en 282.048,79.- € deducida por GRUPO GENERALA, en su calidad de contratista, frente a BANCO SABADELL, en su calidad de promotor, como consecuencia del desistimiento unilateral efectuado por este último el día 12 de septiembre de 2011 respecto del contrato de ejecución de obra celebrado entre las partes el día 28 de febrero de 2011, al interesar el pago de tres conceptos indemnizatorios rechazados por el promotor: i) muestra de fachada (30.396,80.- €); ii) indemnización por gastos de implantación y retirada no amortizados (16.818,90); iii) indemnización por gastos mensuales indirectos no amortizados (173.595,74.- €), sumando en conjunto estos dos últimos conceptos la cuantía de 251.651,99.- € si se añade a cada uno de ellos el 6% de gastos generales, el 6% de beneficio industrial más el 18% de IVA.

La Sentencia de instancia desestimó la demanda y frente a la misma se ha alzado la actora quien denuncia la errónea valoración de la prueba y la inaplicación de la doctrina jurisprudencial interpretativa de los conceptos indemnizatorios previstos en el artículo 1.594 del Código civil para el caso de desistimiento unilateral por el dueño de la obra.

Antes de entrar a examinar las alegaciones del recurso se hace necesario realizar una precisión. En cuanto al primer concepto de la valoración aportada como documento número 8 de la demanda rubricado: '1.1. LIQUIDACIÓN DE TRABAJOS EJECUTADOS', a la vista del contenido del documento número 9 de la demanda (escrito del promotor que impugna determinados conceptos y partidas de la valoración anterior), solo es controvertida la partida 1.1.3 relativa a la muestra de fachada, aceptándose por el promotor el resto de las partidas del mismo concepto y su correspondiente valoración que no fueron objeto de debate en el acto del juicio.

La controversia en este proceso se centra en determinar cuáles son los distintos conceptos indemnizatorios que pueden reclamarse por el contratista de la obra tras el desistimiento por el promotor.

Sobre este particular, el artículo 1.594 del Código civil señala que el dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella.

El criterio interpretativo que ha de presidir la indemnización a abonar al contratista en el caso de desistimiento por el promotor es el de conseguir la total indemnidad del contratista atendiendo al importe de los gastos realmente soportados prescindiendo, incluso, del precio pactado cuando éste no cubre a aquéllos. Así la STS de 8 de octubre de 1987 expresa: ' La indemnización la rige (sexto considerando) por el 'importe total de las obras ejecutadas'. Si se tiene presente que, por no haberse combatido el aserto fundamental de que 'la sola voluntad de 'I., S.A.', fue determinante de que se pusiera fin al contrato de obra litigioso', con lo que se verifica el supuesto del artículo 1594 del Código Civil , el único punto cuestionado es el 'quantum' de la indemnización acreditada, siendo patente el yerro fundamental del recurso, que se comunica a sus cuatro motivos y que consiste en relegar la indemnización al precio pactado cuando, según el precepto invocado en el escrito de la demanda y que constituye el fundamento jurídico del fallo condenatorio pronunciado por la Audiencia, debe buscarse dicha indemnización, como expresa el texto legal, en la suma en favor del Contratista 'de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener' de la construcción de la obra. La sentencia de esta Sala de 15 de diciembre de 1981 declaró que la facultad de desistimiento que al dueño de la obre reconoce el artículo citado 1.594 del Código Civil ha sido diversamente interpretada en cuanto a su naturaleza entendiéndose como una excepción frente a lo dispuesto genéricamente en el artículo 1256 y sujeta por lo mismo a una aplicación restrictiva, o ya y contrariamente como emanada de la propia índole del contrato de empresa y sin carácter excepcional alguno o como representativa simplemente de una renuncia a la prestación del contratista o constitutiva de una situación de mora del dueño de la obra que rehusa la prestación del contratista y cuyos efectos derivan de los principios generales de la mora en aceptar, existiendo empero cierta unanimidad en la determinación de sus efectos presidida por la idea de la indemnidad del contratista subordinándose su ejercicio al reembolso al empresario de cuantos gastos haya efectuado puntualizándose en torno a los conceptos de la indemnización debida al mismo que por 'gastos' y 'trabajos' han de entenderse los originados y realizados en la parte de la obra ejecutada, así jornales, honorarios y materiales invertidos; debiendo efectuarse la liquidación de la indemnización en el entendido de que, aun existiendo precio alzado, la exigencia de la indemnidad del contratista que hay que salvar siempre, obliga en ese caso a que, prescindiéndose del precio si la parte proporcional correspondiente a la parte de obra ejecutada no cubriere los gastos realmente originados y el importe de los trabajos efectivamente incorporados, se efectúa según esos gastos e importe reales el cálculo de la indemnización por cuanto la facultad del artículo 1594 pasa por la más perfecta indemnidad del contratista y no podría ejercitarse la repetida facultad de desistimiento sin vulnerar la verdadera 'ratio' del precepto, si hubiera de prevalecer siempre el precio pactado; doctrina que procede ahora reiterar.'

SEGUNDO.-En primer lugar, no puede prescindirse de la valoración de los conceptos indemnizatorios que se contienen en el informe aportado como documento número 8 de la demanda porque, a pesar de haberse emitido por Don Emilio , empleado-apoderado de la contratista con la titulación de Arquitecto técnico, lo cierto es que fue remitido al promotor y, éste, en el documento número 9 rechazó determinados conceptos indemnizatorios. Así pues, debe ser objeto de valoración el documento número 8 de la demanda en la medida en que el referido informe fue tenido en cuenta por ambas partes antes de iniciar este proceso para justificar o rechazar los conceptos indemnizatorios reclamados y fue objeto de ratificación por parte de su autor y de contradicción en el acto del juicio.

TERCERO.-Seguidamente, alega la apelante que el fundamento de la reclamación de los conceptos indemnizatorios correspondientes a gastos-costes indirectos soportados por la contratista se encuentra en que si bien los mismos fueron incluidos al fijar los importes de los distintos capítulos y unidades de obra en el presupuesto adjunto al contrato de ejecución de obra lo bien cierto es que en nuestro caso no pudieron ser amortizados por el bajo volumen de la obra ejecutada que no llegó a superar el 2% del total y por la baja productividad del personal contratado por GRUPO GENERALA al estar obligado a permanecer en la obra hasta la finalización de los trabajos de aseguramiento con continuas paralizaciones por causas no imputables a la contratista.

En primer lugar, se reclama el concepto indemnizable relativo a la muestra de la fachada que se valora en 30.396,80.- €.

La Sentencia de instancia rechazó este concepto porque i) la ejecución de la muestra de la fachada era una obligación de la contratista que debía ser aprobada por la dirección facultativa; ii) es una obra no certificable; iii) fue rechazada por la dirección facultativa; iv) no se ha acreditado que el detalle constructivo de la fachada no estuviera suficientemente definido en el proyecto; v) en el caso de considerarse una unidad de obra distinta de las previstas en el proyecto no consta la necesaria aprobación por parte de la propiedad según la estipulación séptima del contrato; vi) no se ha acreditado el precio de la muestra ante la ausencia de una prueba pericial.

Se estima en parte esta alegación por las siguientes razones:

1.-) la muestra de la fachada era una muestra muy especial dentro de la ejecución de la obra hasta el punto de que en la estipulación decimocuarta del contrato se prevé como causa de resolución la incapacidad por parte de la Empresa de realizar correctamente la muestra de fachada a escala 1:1 descrita en proyecto, coincidente en el tiempo con el hito parcial de la demolición. Sin embargo, el incumplimiento respecto de las demás muestras no se eleva a la categoría de causa de resolución del contrato.

2.-) la ejecución de la muestra de la fachada era necesaria y determinante para el conjunto de la obra porque de las testificales y de la pericial se desprende que el edificio a ejecutar, destinado a la Nueva Sede Financiera de la CAM en Murcia, iba a ser un edificio emblemático y singular desde el punto de vista constructivo, de manera que, a pesar de que el proyecto contuviera los elementos que formaban la fachada, se exigía comprobar su puesta en obra a escala 1:1, lo que hubiera resultado innecesario si el proyecto la hubiera definido con todo detalle y precisión.

3.-) de la prueba practicada en el acto del juicio se desprende que la muestra, cuya efectiva ejecución se puede comprobar con el examen del documento número 8 de la demanda, no fue rechazada por la dirección facultativa sino que ésta opuso una serie de objeciones que debían subsanarse por parte de la contratista y si no pudo llevarse a cabo fue como consecuencia del desistimiento unilateral del promotor en septiembre de 2011.

4.-) el precio de la muestra no ha sido impugnado por la demandada quien se ha opuesto al pago alegando su improcedencia al constituir un coste indirecto que se repercute en el precio pactado.

5.-) es cierto que no se trata de una obra certificable porque no está prevista en el proyecto como una unidad de obra específica ni tampoco es una unidad de obra no prevista en la oferta a la que se refiere la estipulación séptima del contrato porque a ella se refiere el contrato como una muestra.

Propiamente, se trata de un gasto indirecto que se entiende repercutido en el precio del conjunto de la obra pero que, en nuestro caso, al haberse ejecutado solo una parte exigua de la obra que comprendía solo la demolición al haber desistido el promotor prácticamente al inicio de la obra, no pudo amortizarse por la contratista y su importe (23.000.- €) deberá abonarse atendiendo al principio de conseguir la efectiva indemnidad del contratista en los casos de desistimiento unilateral del promotor.

Como la obra realmente ejecutada y pagada llegó aproximadamente al 1,8% del total en cuyo precio se incluye la parte proporcional de gastos indirectos, solo puede reclamar el 98,2 % restante que se cifra en 22.586.- €.

No se incluirán ni los gastos generales ni el beneficio industrial ni tampoco el IVA correspondiente al estar en presencia de un gasto indemnizable que no puede calificarse como unidad de obra.

En segundo lugar, se interesa la condena al pago de la indemnización por gastos de implantación y retirada no amortizados porque se entiende que estos gastos se realizan antes de iniciarse los trabajos o en las primeras semanas pero se utilizan durante todo el plazo de ejecución representando una importante inversión cuya amortización se interrumpe si la obra no se ejecuta como consecuencia del desistimiento unilateral del promotor.

En el apartado 1.3 del documento número 8 de la demanda se incluyen hasta trece conceptos dentro de esta categoría que podemos agrupar: gastos de instalación de agua y de luz de obra, honorarios por gestión de arrendamiento de un inmueble y de plazas de arrendamiento, carteles de señalización de la obra, vallas, oficina de obra y gastos del acto de presentación del inicio de las obras.

La Sentencia de instancia desestimó íntegramente este concepto indemnizatorio.

De acuerdo con el principio de conseguir la plena indemnidad del contratista como consecuencia de los perjuicios que le causa el desistimiento unilateral del promotor a los pocos meses de inicio de la obra (se inició el día 14 de marzo de 2011 y se suspendió el día 12 de septiembre siguiente cuando solo se había ejecutado el 1,8% del total de la obra prevista) procede acoger únicamente los gastos relativos al suministro de agua y de luz de obra porque tienen su origen en la obra cuya ejecución tenía asumida GRUPO GENERALA y no puede hacer uso de esos gastos en obras distintas.

Si sumamos la cuantía de los conceptos identificados en los apartados 1.3.1.1 a 1.3.1.6 que se corresponden con los gastos de agua y luz de obra el importe en conjunto se eleva a 8.135,17.- €. Por las razones ya explicadas anteriormente, solo es indemnizable el 98,2% de la suma anterior porque ya se pagó el 1,8% del precio de la obra donde ya se repercutían los gastos indirectos en idéntica proporción, de tal manera que procede indemnizar a la actora en la suma de 8.135,17.- €, excluyendo el 6% de gastos generales, el 6% de beneficio industrial y el 18% en aplicación del IVA al estar en presencia de un gasto.

Se rechaza el resto de conceptos porque o bien no tienen una relación directa y necesaria con la obra de tal manera que el gasto fue una decisión unilateral del contratista (honorarios de gestión de arrendamiento, seguro de la oficina, acto de presentación del inicio de la obra) o bien pueden ser utilizados en otras obras distintas (vallas, carteles y oficina).

En tercer lugar, se impugna en el recurso la desestimación del concepto relativo a gastos indirectos mensuales no amortizados, en especial, los gastos de personal destinado en la obra debido a la baja productividad motivada por las constantes paralizaciones no imputables a la contratista de tal manera que con el precio de la obra realmente ejecutada no se cubre el gasto de personal que estaba obligado a permanecer desde su inicio en el mes de marzo de 2011 hasta que terminaron los trabajos de saneamiento, ornato y seguridad en el mes de diciembre de 2011.

Se rechaza que el período a considerar comprenda nueve meses (desde el mes de marzo a diciembre de 2011) sino que solo debe comprender seis meses (desde el mes de marzo a septiembre de 2011) porque tras haberse producido el desistimiento en el mes de septiembre, los gastos en los que pasó a incurrir la contratista por su actividad de saneamiento, ornato y seguridad fueron contratados y abonados de forma específica al margen del presupuesto de la obra.

Se rechaza la inclusión de los gastos de personal porque: i) no se ha justificado la necesidad de tener disponibles seis personas de la contratista en la obra al haber justificado la necesidad respecto solo dos de ellos que declararon como testigos en el acto del juicio; ii) si la obra se paralizó en varias ocasiones por orden administrativa los trabajadores de la contratista pudieron dedicar su actividad a otras obras distintas de la contratista.

El resto de los gastos relacionados en este capítulo tampoco puede atenderse:

1.-) consumo de luz y de agua: solo se produciría el consumo mientras la obra estaba en funcionamiento y no paralizada.

2.-) el coste del alquiler de oficina y de garaje, los gastos de notaría y de papelería no es imputable directa y necesariamente a la obra.

3.-) el alquiler de aseo químico es un gasto fijo de la contratista que no puede repercutir en el promotor.

En definitiva, se desestima la tercera alegación.

Así pues, en aplicación de la doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 1 , 594 del Código civil , el promotor deberá abonar al contratista en concepto de gastos la suma de 30.723,17.- €más los intereses moratorios procesales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución.

CUARTO.-La estimación parcial de la demanda lleva consigo que no se impongan a ninguna de las partes las costas causadas en la instancia de conformidad con lo previsto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada al haberse estimado parcialmente según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.-Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haberse estimado en parte según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Alicante de fecha treinta y uno de diciembre de dos mil trece, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla mencionada resolución y, en su lugar, que estimando en parte la demanda promovida por la Procuradora Doña María Julia Bernal Morata, en nombre y representación de GRUPO GENERALA DE SERVICIOS INTEGRALES, PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES, CONSTRUCCIÓN Y OBRAS, S.L., contra BANCO DE SABADELL, S.A., debemos de condenar y condenamos a ésta a que indemnice a la actora en la suma de TREINTA MIL SETECIENTOS VEINTITIRÉS EUROS CON DIECISIETE CÉNTIMOS (30.723,17.- €), más los intereses moratorios procesales desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago, sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales en el Tesoro Público, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-