Sentencia Civil Nº 119/2014, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 197/2014 de 15 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00119/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2013 0024977

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000197 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CACERES

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000224 /2013

Recurrente: Camino , Martin

Procurador: MARIA DOLORES MARIÑO GUTIERREZ

Abogado: JUAN LUIS JIMENEZ HERRERA

Recurrido: HOSTELERAS S.L. ROTRIMAR INDUSTRIAS

Procurador: JORGE JESUS PLASENCIA FERNANDEZ

Abogado: PEDRO ROSADO ALCANTARA

S E N T E N C I A NÚM.- 119/2014

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 197/2014 =

Autos núm.- 224/2013 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Cáceres =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a quince de Mayo de dos mil catorce.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 224/2013, del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Cáceres, siendo parte apelante, los demandados DOÑA Camino y DON Martin , representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mariño Gutiérrezy defendidos por el Letrado Sr. Jiménez Herrera, y como parte apelada, el demandante, ROTRIMAR INDUSTRIAS HOSTELERAS, S.L., representado en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Plasencia Fernández, y y defendido por el Letrado Sr. Rosado Alcántara.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Cáceres, en los Autos núm.- 224/2013, con fecha 12 de Febrero de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimando parcialmente la pretensión formulada, condeno a D. Martin y a Dª Camino a indemnizar a Hosteleras SL Rotrimar Industrias en la cantidad de 18.000 euros, corriendo cada parte con las costas causadas a su instancia y con la mitad de las comunes...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de los demandados, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 12 de Mayo de 2014, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de resolución de contratos suscritos por las partes, más indemnización de daños y perjuicios derivada del incumplimiento; pretensión que fue estimada parcialmente en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Error en la valoración de las pruebas. Que en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia se reflejan los pagos por Tasas del Juego realizados por la Actora que, de acuerdo con la prueba practicada y dividido en dos bloques, uno por casa Máquina tipo B (tragaperras), resulta ser lo siguiente: I. 3' y 4° Trimestre de 2008 (Modelo Sirenas) - 2 x 850,50 € = 1.701,00 €; 2°. 3° y 4° Trimestre de 2009 [Modelo Siienas (2) y Modelo Lejano Oeste Rodillos (1)] - 3 x 867,50 € = 2.602,50 €; 1°. 2°. 3° y 4° Trimestre de 2010 [Modelo Lejano Oeste Rodillos (1) Modelo Flamenco (3)] - 4 x 876,25 € = 3.505,00 €; 1°. 2°. 3° y 4° Trimestre de 2011 (Modelo Flamenco) - 4 x 885,01 € = 3.540,04 €. II. 3er Trimestre de 2008 (Citsa Euro Minifuits) - 850,50 € = 850,50 €; 1°, 2!, 3' y 4° Trimestre de 2009 (Modelo Gnomos) - 4 x 867,50 € = 3.470,00 €; 1°, 2°. 3° y 4° Trimestre de 2010 (Modelo Gnomos) - 4 x 876,25 € = 3.505,00 €; 1°, 2°. 3° y 4° Trimestre de 2011 (Modelo Gnomos) - 4 x 885,01 € = 3.540,04 €. III. En total, las cantidades abonadas por la Actora a la Consejería de Hacienda por Tasas del Juego de las Máquinas tipo B son las siguientes: 1.701,00 + 2.602, 50 + 3505,00 + 3.540,04 + 850,50 + 3.470,00 + 3.505,00 + 3.540,04.

Que en el Pacto Segundo. Punto 3. 2' del Contrato firmado por la Actora con D. Martin en fecha 7 de Enero de 2009 (o el de 5 de Marzo de 2009), dice: '... El importe a deducir es, en la actualidad, de 3.470 €/anual por máquina, de la que corresponden 1.735 €/anual por máquina al BAR, el cual debe abonar en entregas quincenales en la actualidad de 82 € de la recaudarían o en caso que la recaudación... '. Ahora bien, si la recaudación se hiciera quincenalmente, 24 quincenas al año, debería retenerle 72,20 € en lugar de los 82 € fijados en el Contrato, pero que ese margen no justifica la actitud del demandado, aun se estaría cobrando de más 24 veces 82 €, lo que resultaría la cantidad de 1.968,00 €, cifra 233 € al año mayor de los 1.735,00 € previstos en el Contrato, y por tanto, una cifra mayor de la estipulada en el Contrato. No obstante, la realidad de los hechos es aún peor, pues resulta que las recaudaciones no se hacen cada 15 días como fija el Contrato, si no cada 14 días. Siendo así, cada 14 días, como puede comprobarse con los Ticket aportadas por la actota en su Demanda, y dado que el año natural tiene 52 semanas, la actora visitaba al demandado 26 veces anuales (6 veces trimestrales dos trimestres al año y 7 veces trimestrales en los otros dos), detrayendo en cada visita, en todas, dinero a cuenta de las citadas Tasas, esto es, 26 veces 82 €, 2.132,00 € anuales, cifra 397 € más al año de los 1.735,00 € estipulados.

Que de acuerdo con los Ticket aportadas por la actora con su demanda, la actora ha visitado a los demandados para practicar la recaudación de las máquinas en 83 ocasiones, detrayendo en concepto de Tasas de Juego en cada una lo que en cada ticket figura (6 veces 80 €; 2 veces 82 €; una vez 145,4 €; 23 veces 164 €; 20 veces 168 €; una vez 336 €; 3 veces 168,20 €; una vez 162,40 €; 25 veces 170 €; y una vez 170,80 €). Así, teniendo en cuenta que la relación parece que comenzó, de acuerdo con el primer ticket, en fecha 10 de Octubre de 2008, la actora ha visitado a los demandados una media de 26 veces anuales, y la actora ha realizado, en todas, detracciones en concepto de Tasas de Juego que, sumando todas las detracciones reflejadas en los citados Tickets, la cantidad asciende a 13.345,20 €.

Así, teniendo en cuenta que la actora ha pagado en concepto de Tasas de Juego la cantidad de 22.714,08 €, cuya cantidad dividida entre dos nos ofrece la cantidad a pagar tanto por la actora como por los demandados, 11.357,04 €, nos encontramos con que los demandados ha abonado a la actora, o mejor dicho, la actora ha retenido a cuenta del citado tributo la cantidad de 13,345,20 €, el 58,75 %, lo que viene a ser 1.988,16 € cobrados de más que se ha embolsado la actora ilegítimamente de manera desleal e incumpliendo los torticeros contratos de fecha 7 de Enero y 5 de Marzo de 2009, incumpliendo pactos esenciales para el mejor porvenir de los citados contratos y transgrediendo el principio de buena fe contractual.

Con todo, la actora ha abonado únicamente, el 41,25 %, 9.368,88 €, lejos de la cantidad abonada por los demandados, 13.345,20 €, el 58,75 %, y lejos del 50 % que debería abonar. Esto es, los demandados han abonado en concepto de Tasas de Juego desde el 10 de Octubre de 2008 hasta Diciembre de 2011, la cantidad de 3.976.32 € más que la actora, lo que nos lleva a corroborar la ausencia de la buena fe contractual y de incumplimiento doloso por parte de la actora de una parte esencial del contrato.

2º) Que además, la actora ha venido cobrando de manera excesiva y anticipada de una serie de préstamos en especie concedidos a los demandados. Esos préstamos consistían, que pese a que se fijaba una cantidad de dinero en realidad la actora suministraba a los demandados material para el Bar por la cantidad que fuera (13.000 € + 6.000 € + 3.000 € + 1.000 € + 1.000 €), consistente en mesas, sillas, cámaras frigoríficas máquina cafetera, registradora... etc., nunca en metálico, y ello, a partir del 7 de Enero de 2009, cuando se le facilitan los citados medios a través de los cinco Contratos habidos, y en cuyo primer Contrato, el de fecha del 7 de Enero de 2009, como clave de bóveda de este asunto, los 13.000 € de préstamo que se facilitan son, a modo de fidelización y para mantener la exclusividad de la actora, sin devolución.

Que pese a que las condiciones de los Contratos parecían, a simple vista, claros, en realidad eran torticeros, oscuros y descompensados, especialmente, los tres primeros, y más especialmente, el tercero, el de 5 de Enero de 2010, aquí, en este en concreto, y con la excusa de prestarle otros 3.000 € devolutivos, es donde de manera enrevesada, oscura, equívoca y ambigua se pretende hacer devolutivos los 13.000 € del Contrato firmado, sin citarlos, de ahí la oscuridad y mala fe a la hora de hacer firmar ese Contrato a los demandados. Asimismo, los 3.000 €, también, fueron devueltos antes, incluso, de la finalización anticipada de la relación, tal como consta en los documentos presentados por la Demandante.

3º) Que, de acuerdo con los tickets aportados por la Demandante como Doc. 7 a 88 de la demanda, concretamente, desde el ticket aportado como Doc. n° 11 de fecha 2 de Enero de 2009, ésta ha retenido a los demandados la cantidad de 14.051,01 €, cuando en realidad debía haberse dejado de retener a cuenta de los citados Préstamos al alcanzar la cantidad de 11.000 € (6.000 € + 3.000 € + 1.000 € + 1.000 €) y no lo hizo. Por tanto, resulta que la actora ha cobrado, indebidamente, los préstamos a los demandados, pero el Juzgador entiende, erróneamente, de acuerdo con la prueba practicada, que para computar los 3.051,01 € cobrados, indebidamente, por la actora en concepto de préstamos debe tenerse en cuenta la cantidad de 1.491,60 € que figura como saldo pendiente en el ticket de fecha 19 de Diciembre de 2008; fecha en la que, aun, no existían los cinco contratos anteriormente citados, no había préstamos, aunque sí relación comercial, y cuya cantidad o saldo ni siquiera es citada por la actora, ni acreditada o probada ni, tampoco, reclamada durante el procedimiento, con lo cual, no debe tenerse en cuenta algo que no se ha acreditado.

En consecuencia con lo dicho, entiende que se ha producido un error de valoración de la prueba en la sentencia, pues se ha acreditado que las detracciones practicadas por la actora en concepto de Tasas de Juego alcanzan la cantidad de 1.988,16 €, distinta en los escasos 200 € en que valora la apropiación el Juzgador, amén de proceder esta apropiación de uno de los pactos esenciales del contrato dispuesto para hacer viable la explotación conjunta de las máquinas tipo B en el local de los apelantes.

Que también se ha evidenciado que la cantidad detraída en exceso por la actora en concepto de préstamos asciende a la cantidad de 3.051,01 €, cantidad que si se viera rebajada en el valor de los 1.491,60 € que argumenta el Juzgador, aun seguiría cobrando de más la actora en la cantidad de 1.559,41 €, cantidad aun mayor que los 1.279 €, y que evidencian que el comportamiento de la actora fue desleal con los demandados. En total, 5.039.17 € distraídos por la actora a los demandados, y aunque no fuese esa cantidad y fuese otra, aun así, se estaría incumpliendo pactos esenciales del Contrato, concretamente, el Pacto Segundo. Punto 3.2.

4º) Que también se argumenta erróneamente que los demandados tenían contacto con la actora, que sabían o debían saber que les estaba cobrando de más en esos dos conceptos y que ellos aceptaban esos cobros, y que esa cantidad (unos 1.500 €) era pequeña como para justificar la decisión que adoptaron los apelantes de resolver el contrato unilateralmente. Pues bien, la cantidad detraída, de más, asciende, en total, a los ya citados 5.039.17 €, no a los 1.500 € que se dice en la sentencia.

En cuanto al momento concreto en que supieron que les estaban engañando, a principios de Diciembre de 2011, en efecto, lo supieron tarde, pues no esperaban de su socio en los contratos que les engañase como lo hizo y por ello firmaban, mecánicamente, en confianza, lo que le ponían delante, máxime, cuando los demandados, son personas con escasa formación. Dicho esto, desde primeros de Diciembre de 2011 cuando solicitaron explicaciones a la actora por las irregularidades detectadas, amén del Burofax remitido por los demandados el 24 de Enero de 2012, hasta el siguiente contacto con ésta (con la Gerencia) transcurrieron 9 meses, Septiembre de 2012, en que recibieron Burofax de la actora, preparando el camino para su demanda, y en el que se interesaba el cumplimiento del contrato que ellos mismos habían incumplido dolosamente, nada se decía de ofrecer explicaciones por las irregularidades detectadas por los demandados.

Resulta evidente que el interés de la actora, una vez fueron detectadas por los demandados las irregularidades de cobros y puestas sobre la mesa, le interesó más la extinción del contrato, de forma tal que podría conseguir una buena indemnización sin tener que dar la cara y explicar lo inexplicable.

5º) Infracción de la jurisprudencia sobre la aplicación del Art. 1.124 C.C ., citando al efecto numerosas sentencias del T.S.

Por todo ello, solicita la revocación de la resolución recurrida y la desestimación de la demanda.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas, esencialmente, la prueba documental aportada por las partes.

Consta al efecto, que actora y demandados suscribieron sendos contratos en cuya virtud, la actora depositaba dos máquinas recreativas y de azar en el bar denominado JONA explotado por los demandados. Como contraprestación por la explotación y exclusiva de las máquinas, la actora hacía entrega de una cantidad de dinero en concepto de préstamo, pero en realidad era entrega de maquinaria industrial para la explotación del bar, aunque en los posteriores contratos sí hubo entrega de determinadas cantidades que los demandados se obligaban a devolver, como así hicieron, de ahí que no sean objeto de reclamación.

La recaudación de las dos máquinas depositadas por la actora en el bar JONA se repartía entre ambos contratantes al 50%, si bien, previamente, se deducía el importe de la Tasa Fiscal sobre el juego y cualesquiera otros tributos que afectaran a la explotación de las máquinas. Que el importe a deducir era de 3470 € anual por cada máquina, correspondiendo la mitad, es decir, 1735 € al bar, que deberá abonar en entregas quincenales en la cantidad de 82€.

Con independencia de los plazos estipulados en los contratos, la Dirección General de Financiación Autonómica certifica que los boletines de situación de las dos máquinas instaladas en el BAR JONA tenían una validez hasta el 31 de diciembre de 2011, habiendo presentado Don Martin escrito de no renovación de los boletines, siendo trasladadas las máquinas al almacén. También informa que en enero de 2012 se instalaron otras máquinas en el mismo bar propiedad de otra operadora.

Como las partes habían mantenido discrepancias sobre el cumplimiento de los contratos, esencialmente sobre las retenciones efectuadas por la actora para el abono de la Tasa Fiscal del Juego, en fecha 24 de enero de 2014, los demandados remitieron burofax a las actora comunicándole que en el plazo de veinticuatro horas procedieran a retirar las máquinas de juego tipo 'B' que permanecen en el Bar JONA. Así mismo, notifica a la actora su deseo de resolver los contratos y aclarar los impuestos que de forma indebida había estado cobrando.

En fecha 18 de marzo de 2013 la actora presenta demanda de resolución de los contratos suscritos por ambas partes, más indemnización de daños y perjuicios. Los demandados se allanaron parcialmente a la demanda en cuanto estaban conformes con la resolución contractual, como ya habían comunicado a la actora, más se oponen a la indemnización de los perjuicios, alegando que quien incumplió los contratos fue la actora al haber retenido de los beneficios cantidades indebidas para el abono de la Tasa Fiscal.

TERCERO.- Sentado lo anterior, la única cuestión sometida a nuestra consideración se refiere a la procedencia y cuantía indemnizatoria fijada en la sentencia de instancia. Sobre este extremo significar que se dice en la demanda, que según lo estipulado en los contratos como cláusula penal, la indemnización asciende a 226.680€, pero como la considera desproporcionada, fija de forma prudencial la suma de 24.000 €, que entiende ajustada a las circunstancias del caso, pero que es muy inferior al lucro cesante que ha dejado de percibir la actora que fija en 65.850,54 €, más no especifica ni motivas las razones para alcanzar dicha cifra de 24.000 €, a diferencia de como lo hace con las otras cantidades indicadas. Finalmente, la sentencia de instancia fija la indemnización en al cantidad de 18.000 €.

Ciertamente, las discrepancias surgieron entre las partes esencialmente por la retención de la cantidad que debía efectuar la actora para el abono de la Tasa Fiscal, que hizo de forma incorrecta y apartándose de lo estipulado en los contratos, tal y como reconoce el propio Juzgador en el fundamento jurídico sexto, al considerar probado que al menos existió una retención indebida de 1500 €.

Sin embargo, examinada la documentación y las operaciones aritméticas efectuadas por la parte apelante, resulta que la cantidad detraída en exceso por la actora asciende a la cantidad de 3.051,01 €, por ello en el burofax que remitieron a la actora de notifican a la actora su deseo de resolver los contratos y aclarar los impuestos que de forma indebida había estado cobrando, y ello porque estaba incumpliendo el Pacto Segundo. Punto 3.2. de los contratos.

CUARTO.- No podemos estar de acuerdo con el criterio del Juzgador al estimar ese incumplimiento de la actora insuficiente para legitimar a los demandados a resolver los contratos, en primer lugar, porque la cantidad retenida indebidamente es muy superior a la que señala, y en segundo lugar, porque el incumplimiento de la actora sobre referido extremo que afecta a la esencia del contrato es más que suficiente para facultar a los demandados a promover dicha resolución, como efectivamente hicieron y se lo notificaron a la demandante, de manera que, primero los demandado mediante burofax y después la actora en la demanda, ambas partes están de acuerdo en la resolución contractual, de ahí que los demandados se hayan allanado a dicha pretensión resolutoria.

La única cuestión que resta por despejar es si a la luz de los anteriores hechos declarados probados, procede fijar la indemnización solicitada por la parte demandante y la respuesta ha de ser negativa, porque es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo diciendo que la parte que haya incumplido el contrato carece del derecho a reclamar eventuales perjuicios.

Finalmente, se observa un omisión en el fallo de la sentencia, toda vez que, solicitada la resolución contractual en la demanda y habiéndose allanado los demandados a dicha resolución, nada se dice sobre el particular en la parte dispositiva de la sentencia de instancia, procediendo suplir dicha omisión.

En definitiva, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia respecto a la condena de los demandados a indemnizar a la actora.

QUINTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . al estimarse parcialmente la demanda y el recurso, las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Martin Y DOÑA Camino contra la sentencia núm. 19/14 de fecha 12 de febrero dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cáceres en autos núm. 224/13, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOSexpresada resolución, que se deja sin efecto, y en su lugar, estimamos parcialmente la demanda formulada por ROTRIMAR INDUSTRIAS HOTELERAS, S.L. contra DON Martin Y DOÑA Camino y declaramos la resolución de los contratos suscritos por las partes el 7 de enero y 5 de marzo de 2009, y desestimamos la demanda en todo lo demás.

Las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.