Sentencia Civil Nº 119/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 97/2014 de 03 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM 97/14

Juzgado de 1ª. Instancia nº 3 de Villarreal

PROCEDIMIENTO: Modificación de Medidas Contencioso núm. 358/13

LITIGANTES: Leocadia

C/

Francisco

SENTENCIA CIVIL NÚM. 119 / 2014

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a tres de octubre de dos mil catorce.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2014 dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia del Juzgado nº 3 de Villarreal en autos de Modificación de Medidas Contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 358 de 2013 de registro.

Han sido partes como APELANTEdª Leocadia (procesalmente representada por la procurador sra Linares Beltrán, y asistida por la letrado sra Domingo Archelós) y como APELADOd. Francisco (procesalmente representado por el procurador sr. Breva Sanchís, y asistido por la letrado sra Martí Vicent) y el Ministerio Fiscal (representado en las actuaciones por el Ilmo. Sr. Fiscal D. A. Llusar).

Ha sido Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.-En sentencia de 14 de febrero de 2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vila -real, dictada en autos núm. 358/13, se dispuso lo siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Linares Beltrán, en la representación que tiene acreditada en autos de Dª. Leocadia , contra D. Francisco , SE DEBE ACORDAR y SE ACUERDA la siguiente modificación de medidas, establecidas en Convenio Regulador de fecha 25 de mayo 2.012 recogido en Sentencia nº 96/2012, de fecha 5 de junio de 2.012 , dictada por este Juzgado en autos de Familia, Guarda y Custodia, Alimentos hijos no matrimoniales 462/2006:

-Se establece un régimen de convivencia compartida del hijo menor, Jose Enrique , con ambos progenitores, por periodos semanales alternos desde la salida del centro escolar o actividad extraescolar, los viernes (con independencia de horarios), donde se producirán los intercambios (salvo que el referido día sea festivo, en cuyo caso, el menor será recogido a las 17:00 horas en el domicilio del progenitor con el que acabe de pasar la semana).

Este régimen estará vigente durante todo el año, a excepción de los periodos vacacionales (Navidad, Semana Santa y Verano) que serán disfrutados por mitad (el periodo estival dividido por quincenas) en periodos alternos por consenso de ambos progenitores y en su defecto corresponderá a la madre la primera mitad en los años pares y al padre la segunda mitad y a la inversa en los años impares.

El menor será recogido a las 11:00 horas del primer día de vacaciones escolares en el domicilio del progenitor con quien se encuentre el menor y será reintegrado a las 20:00 horas del último día que corresponda al progenitor que disfruta el primer periodo.

Durante las semanas que el menor resida con cada progenitor, el otro progenitor lo podrá visitar y tener en su compañía una tarde entre semana (en defecto de acuerdo, los miércoles) desde la salida del colegio 17:00 horas hasta las 21:00 horas. Estas visitas entre semana se suspenderán en los periodos de vacaciones escolares.

-En concepto de pensión de alimentos no se establece cantidad alguna. Si bien, cada progenitor custodio asumirá los gastos ordinarios de manutención del menor (alimentación y vestido) cuando lo tenga en su compañía.

Para hacer frente al resto de gastos extraordinarios del menor, deberá existir consenso entre los progenitores, para que sean sufragados, y en caso de no existir los asumirá el progenitor que unilateralmente haya decidido su realización.

El padre ingresará mensualmente 175 euros y la madre ingresará mensualmente 125 euros, en una cuenta bancaria a nombre del menor, destinada a los efectos mencionados.

-Se mantiene la atribución del uso de la vivienda conyugal sita en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Burriana a la Sra. Leocadia ; si bien, la atribución del uso y disfrute del referido inmueble a la madre, lo será temporalmente, hasta la venta del mismo, y en todo caso, por plazo máximo de cinco años.

Entre tanto, la carga hipotecaria que grava el inmueble será sufragada por ambos progenitores, en la misma proporción de deuda asumida por cada uno de ellos, designada en la escritura de constitución de hipoteca otorgada en su momento.

En cuanto al resto de medidas a adoptar, se mantienen íntegramente las establecidas en Sentencia de fecha 5 de junio de 2.012 , dictada por este Juzgado, en autos de Familia, Guarda y Custodia y alimentos hijo menor nº 190/2012.

Sin expresa condena en costas'.

En auto aclaratorio de 26 de febrero de 2014 se dispuso lo siguiente: 'SE ACUERDA, subsanar y rectificar, el último párrafo del Fundamento de Derecho Segundo, en el sentido resultante que sigue:

'(...) Al efecto se abrirá una cuenta bancaria a nombre del menor donde el padre ingresará 175 euros mensuales y la madre ingresará 125 euros mensualmente para sufragar estos gastos (...)'.

SEGUNDO.-El día 21 de marzo de 2014 fue presentado escrito por la procurador sra. Linares Beltrán, en nombre y representación de dª Leocadia , de interposición de recurso de apelación contra la resolución indicada, solicitando se 'dicte en su día sentencia por la que estimando el recurso de apelación interpuesto, revoque la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Vila-real en los autos invocados, en los extremos interesados en el cuerpo de este escrito, es decir, estimarse el recurso y disponer nueva Sentencia de conformidad con las pretensiones contenidas en el súplico de nuestro escrito de demanda y se desestimen las de la demanda reconvencional'.

TERCERO.-El recurso de apelación fue admitido a trámite.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 17 de abril de 2014, solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

El día 30 de abril de 2014 fue presentado escrito por el procurador sr. Breva Sanchís, en nombre y representación de d. Francisco , de oposición al recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 13 de mayo de 2014, en auto de 16 de junio de 2014 se dispuso la admisión de prueba documental para esta segunda instancia, pero sin celebración de vista.

En resolución de 1 de septiembre de 2014 se señaló el día 3 de octubre de 2014 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante impugna el sistema de custodia compartida estabecido en la resolución recurrida. Dice que no sólo hay error en la valoración de las pruebas, sino que se ha omitido la valoración de algunas de las pruebas.

En primer lugar, dice que aunque el menor expresó claramente su deseo de convivir el mismo tiempo con su padre y con su madre, el menor también dijo que 'es su abuela y no su padre, la que lo lleva al colegio, lo recoge y está con el hasta tanto el padre vuelve de trabajar, que como se acreditó mediante las conversaciones de whatssapp con el demandado y consta en autos como prueba documental ya que fue admitida aunque no valorada, sale de trabajar a las 19.30 horas por lo que llega a casa todos los días a partir de las 20 horas'.

En segundo lugar, resalta el hecho de que las partes convinieron en el anterior procedimiento el régimen de custodia materna, cuando ya estaba en vigor la Ley Valenciana 5/11, sin que se haya acreditado un cambio de circunstancias que justifique el cambio acordado.

En cuanto al informe psicológico practicado, dice que 'en ningún momento la psicóloga en su informe manifiesta ser beneficioso para el menor la guarda y custodia compartida'.

Y explica que el motivo 'por el cual se presentó la demanda de modificación de medidas, esto es, se suprimiese parte del régimen de visitas, las pernoctas intersemanales, así como reducir, en beneficio del desarrollo académico del menor el régimen de visitas, fijando un día entresemana y ello porque el fijado de mutuo acuerdo ha resultado perjudicial para el menor habida cuenta del horario laboral del padre, que si bien es cierto que conforme al oficio de la empresa su horario es de 8 de la mañana, lo que supone salir de casa a las 7.30 puesto que el demandado vive en Burriana y trabaja en Vila-real, así como que sale a las 17.30, no es menos cierto que el mismo acostumbra a realizar horas extraordinarias, lo que podríamos haber constatado de haber aportado el demandado las nóminas que se le requirieron y cuyo cumplimiento ha obviado.

Es muy difícil por no decir imposible que el padre, con su horario laboral unido al informe psicológico del mismo aportado por su propia psicóloga pueda conciliar la vida familiar y laboral el Sr. Francisco .

Sin embargo la madre, como ha quedado acreditado no trabajaba, y puede dedicarle a su hijo todo el tiempo del mundo, no dejando en terceras personas la dedicación a lafamilia'. Se termina diciendo que 'la sentencia que hoy se recurre, resuelve la modificación del modelo de guarda y custodia del menor, como hemos dicho sin que se acreditase por parte del demandante reconvencional alteración o modificación alguna de las circunstancias, y con ello ha fijado una serie de medidas sin tener en cuenta en absoluto las circunstancias económicas acreditadas en autos, esto es, se ha fijado un uso temporal del domicilio, una aportación de la madre de una cantidad de 125 euros y el pago de la hipoteca, sin justificar ninguna de las medidas económicas adoptadas en la sentencia y sin razonar ni las cuantías ni el por que de las mismas, y fijando en el cuerpo de la sentencia, fundamento segundo, medidas distintas a las contenidas en el fallo de la sentencia'.

SEGUNDO.-Hay que partir de un dato fundamental para la resolución del pleito. Y es que, cuando se promovió el anterior procedimiento de medidas definitivas, y cuando se dictó sentencia (de 5 de junio de 2012 ) en este (homologando el convenio propuesto de mutuo acuerdo por los litigantes -el convenio es de 25 de mayo de 2012-), ya estaba en vigor la Ley Valenciana 5/11 (o más exactamente, ya se había alzado la suspensión de su vigencia, por auto del T.C. de 22 de noviembre de 2011 , tras la inicial suspensión acordada a raíz de la presentación del recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra dicha Ley).

En consecuencia, no nos encontramos en el supuesto contemplado en la Disposición Transitoria Primera de la Ley Valenciana 5/11 , sino ante un procedimiento de modificación de medidas definitivas establecidas en un anterior procedimiento. En este contexto, y no encontrándonos tampoco en el supuesto previsto en el art. 5.5 de la Ley Valenciana 5/11 , tan sólo cabe la modificación interesada si se hubiere producido una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para aprobarlas o acordarlas ( art. 775 de la L.E.C .).

No se ha acreditado que se haya producido tal alteración sustancial de circunstancias. Realmente, ni siquiera había dado tiempo, cuando se promovió la demanda, para que se hubiera podido consolidar un cambio de circunstancias durante el tiempo mínimo imprescindible (la demanda de modificació de medidas fue presentada cuando aún ni siquiera había transcurrido un año desde que se dictara sentencia en el anterior proceso).

El supuesto cambio de circunstancias habría consistido en la evolución negativa que las pernoctas del menor con el padre fuera de fin de semana habrían tenido en las calificaciones escolares del menor; y en haber pasado la madre actora a la situación de desempleo.

Con respecto a lo primero, el alegato carece de la debida consistencia. Las malas calificaciones del doc. 4 adjuntado con la demanda (folio 22) se producen en la segunda evaluación del curso 2012/2013, de 26 de marzo de 2013, no en la primera evaluación de dicho curso, durante la que ya regía el régimen que se pretende modificar. Y aunque la trayectoria del menor en dicho curso no ha sido buena (véanse las notas de la 3ª evaluación y las notas finales, al folio 212), no existen claros motivos que hagan pensar que la causa de esa mala deriva escolar se debe a los dos días de visitas intersemanales con pernocta del menor con el padre.

Con respecto a lo segundo, no se ha acreditado que se haya producido un cambio sustancial en la situación económico-patrimonial de la madre. La actora se limitó a presentar fotocopia simple de la resolución de 14 de marzo de 2013 (folio 23) en la que se le reconoce el derecho a percibir subsidio por desempleo entre el 23 de febrero de 2013 y el 5 de diciembre de 2013. Nada más explica ni acredita. No explica ni acredita cual fuera su situación un año antes (esto es, al tiempo del anterior proceso de mutuo acuerdo); siendo la resolución de 14 de marzo de 2013 dictada ante una 'solicitud de reanudación en el subsidio de desempleo'. No explica cuál sea su profesión ni a qué se dedique. No explica si tiene o no una nueva situación familiar (la parte contraria da datos concretos de la nueva situación de la sra. Ramona ). Frente a ese vacío, la parte contraria alega que la actora tiene inresos por determinados trabajos que hace; y ello cuenta con alguna corroboración (folios 120 y s.s., o los hechos probados de la sentencia obrante al folio 149).

En todo caso, hemos de indicar que no se aprecian motivos suficientes para incrementar la pensión de alimentos del hijo. Con independencia de esa falta de determinación de la madre con respecto de los ingresos que pueda tener, ya nos parece suficiente la contribución fijada en el anterior proceso (de mutuo acuerdo), atendidas las circunstancias que se indican a continuación. En primer lugar, no se ha precisado ni acreditado cosa alguna sobre los gastos que pueda tener el menor. En segundo lugar, la dedicación del padre al cuidado del hijo es casi tanta como la de la madre (no le falta razón al padre cuando habla de una custodia compartida de facto o encubierta), ya que aquel vive en compañía de su hijo casi tantos días como la madre. En tercer lugar, el padre hace una contribución especialmente importante a un capítulo de los alimentos tan importante como es la vivienda, ya que no sólo contribuye a ello con la vivienda en la que el menor vive cuando está en su compañía, sino que también contribuye a ello con la vivienda que fue domicilio familiar, la cual le pertenece al 75% y de la que paga el préstamo hipotecario (folios 31 y s.s.) que la grava en la misma proporción. Por tanto, no hay motivo para modificar la pensión de alimentos en su día fijada de mutuo acuerdo -aunque no podemos dejar de declarar, al confirmar dicha pensión en esta resolución, que no cabe, según dice la actora originaria, la compensación que sobre la misma se recogió en la estipulación IV.4 del convenio de 25 de mayo de 2002-.

Parece que la finalidad subyacente principal a la demanda no fue otra que la de intentar suprimir las limitaciones que se establecen en la sentencia precedente con respecto a la movilidad del domicilio de madre e hijo. Pero no se argumenta cosa alguna que permita dejar sin efecto lo resuelto con anterioridad.

No somos partidarios de que se aprueben cláusulas condicionales como las que se contienen en el apartado II del convenio aprobado en el anterior proceso. Pero así fueron pactadas por las partes, y aprobadas en sentencia firme. Por otra parte, y aunque no están claras las pretensiones de la madre con respecto a la libertad que reclama para determinar su domicilio y el del menor, hemos de recordar que la determinación del lugar de residencia del menor es cuestión que corresponde decidir a los dos progenitores cotitulares de la patria potestad.

TERCERO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 398 y 394 de la L.E.C ., no procede realizar pronunciamiento declarativo expreso alguno sobre la imposición de las costas procesales de esta alzada.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la procurador sra. Linares Beltrán, en nombre y representación de dª Leocadia , contra la sentencia de 14 de febrero de 2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vila -real, debemos revocar y revocamos lo dispuesto en ella, manteniendo las medidas definitivas establecidas en el anterior proceso judicial, con la única salvedad de que la compensación establecida en el apartado IV.4 del convenio de 25 de mayo de 2012 se pasa a tener por no puesta.

No procede realizar pronunciamiento declarativo expreso alguno sobre la imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.