Sentencia Civil Nº 119/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 21/2014 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0000424

Recurso de Apelación 21/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1923/2009

APELANTE:Dña. Valentina , Jesús Carlos , Adelina Y SHERIFF GONZÁLEZ, S.L.

PROCURADOR: D. MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ-CARVAJAL

APELADO:MOLA 15, S.L., INVERSIONES PADUANA, S.A., BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

PROCURADOR: D. GUMERSINDO LUIS GARCIA FERNANDEZ, Dña. ROSA MARIA MARTINEZ VIRGILI y Dña. ALICIA OLIVA COLLAR

SENTENCIA Nº 119/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre resolución de contrato, reclamación de cantidad e indemnización por daños y perjuicios, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandantes DON Jesús Carlos , DOÑA Adelina , DOÑA Valentina y SHERIFF GONZÁLEZ, S.L., representados por el Procurador Sr. Sánchez-Puelles González-Carvajal y de otra, como apelados demandados MOLA 15, S.L., representada por el Procurador Sr. García Fernández, INVERSIONES PADUANA, S.A., representado por la Procuradora Sra. Martínez Virgili y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por la Procuradora Sra. Oliva Collar, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid, en fecha 24 de julio de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Sánchez-Puelles y González-Carvajal , en nombre y representación de Jesús Carlos , Adelina , Valentina y Sheriff González S.L., absolviendo de los pedimentos contenidos en la misma a Mola 15 S.L., Inversiones Paduana S.A. y Banco Pastor S.A.; asimismo, estimando parcialmente la reconvención planteada por el Procurador Sr. García Fernández, en nombre y representación de Mola 15 S.L. debo declarar y declaro la resolución del contrato de fecha 17 de octubre de 2005 en el que quedaron subrogados los demandantes, por incumplimiento de estos últimos, declarando que Mola 15 hará suya la cantidad de 1.401.787,48 euros recibida en su día como garantía del cumplimiento del contrato, condenando a los demandantes a la devolución de los inmuebles a Mola 15, declarando asimismo la resolución por incumplimiento de los demandantes de la compraventa de ocho plazas de garaje, declarando que Mola 15 tiene derecho a hacer suyo el 50% del importe que hasta la fecha tiene recibido a cuenta de dicha compraventa y todo ello imponiendo a los demandantes el pago de las costas derivadas de la demanda principal, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la reconvención'.

SEGUNDO.-Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 24 de marzo de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución objeto de recurso.

SEGUNDO.-Alega la parte apelante como motivos en los que funda su recurso, en primer lugar que se denuncian las dilaciones indebidas sufridas por esta parte no en su sentido propio y habitual, sino como generadores de indefensión porque las dilaciones indebidas que esta parte ha sufrido les han privado de facto del derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, generando su más absoluta indefensión. Comprobada la situación financiera de MOLA 15, la ausencia de bienes libres para responder, la cancelación de las garantías, y la tardanza en resolver, una Sentencia favorable a esta parte de difícil o imposible ejecución hubiera generado sin duda responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. En esta situación, lo más fácil, pero también lo más injusto, es privar a esta parte de su derecho a recuperar las cantidades que pagaron a cuenta de la operación malograda. Además, el Juzgado ha dictado la Sentencia recurrida sin haber concluido antes la tramitación del procedimiento, concurriendo otras irregularidades generadoras de indefensión. El Juzgado acordó como diligencia final que se requiriera al Ayuntamiento para que aportara los documentos integrantes del expediente administrativo relativo a la licencia de primera ocupación. La petición de esta parte en su escrito de 16 de Noviembre de 2012 no mereció respuesta alguna del Juzgado, que ha dictado la Sentencia sin haber proveído siquiera nuestra petición. Lo mismo ocurre con el documento de Inversiones Paduana presentado el 11 de Febrero de 2013, que el presentante pedía tramitar como diligencia final ya que las actuaciones todavía no estaban vistas para Sentencia, según manifestaba. En relación con el asunto de la hipoteca de Inversiones Paduana el Juzgado impidió reiteradamente a esta parte que preguntara a dicha Sociedad los motivos por los que estaba obstaculizando la ejecución de la hipoteca mediante la interposición de una querella contra esta parte. El Juzgado rechazó en la audiencia previa la testifical de la hija de los actores Arquitecto de profesión e interlocutor con Mola 15 en fases importantes de la obra y sin embargo se permite mencionar en la Sentencia un escrito remitido por la misma. También enuncia la existencia en la resolución impugnada de infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, con contradicción interna, y falta de motivación. Resulta palmaria la falta de justificación en Derecho de la Sentencia recurrida, puesto que no contiene el menor amparo en las normas jurídicas de aplicación. Así, el único precepto citado el 1188 del Código Civil, lo es con carácter incidental, sin que se cite ninguna otra norma o precepto que haya aplicado en su fallo, y la única mención jurisprudencial que realiza es para referirse genéricamente a la 'jurisprudencia' sin citar ni una solo Sentencia que esta parte pueda estudiar y en su caso refutar en este recurso. La indefensión que ello sume a esta parte es grave. La Sentencia de instancia habría incurrido en errónea apreciación de la cuestión relativa al incumplimiento del plazo de entrega de las viviendas y su virtualidad resolutoria. Omite la Sentencia dos datos esenciales : que en todo momento dejaron constancia de su disconformidad con los retrasos, y sobre todo, que hartos de esperar decidieron resolver el contrato y reclamar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, siendo sólo después de la resolución cuando Mola 15 les requirió para escriturar. Extraña muchísimo que el Juzgado no repare en que esa licencia no había sido comunicada a esta parte, en que el pleito se interpone después de haber resuelto el contrato, y que sólo después de recibir esa resolución, en octubre de 2009, es cuando Mola 15 requiere a esta parte para escriturar unas viviendas que debieron entregarse en marzo de 2007, que según Mola 15 finalizaron en marzo de 2008, y que desde mediados de agosto, al decir de Mola 15 estaban ya en condiciones de entregar por haberse logrado entonces la licencia de primera ocupación. Por el contrario a lo estimado por la resolución de instancia, estima que existe un plazo contractualmente pactado. En todo caso, si existiera la indefinición a la que se refiere la resolución de instancia, y que Mola 15 ni siquiera invoca, de acuerdo con el artículo 1256 del Código Civil , la solución no es resolver esa indefinición, como pretende la Sentencia, sobre la idea de que el promotor no se encuentra vinculado por ningún plazo. Por lo que se refiere a las viviendas objeto del contrato de compraventa, la estipulación tercera del contrato de 17 de Octubre de 2005 suscrito entre Mola 15 e Inversiones Paduana establecía un término final para la conclusión de las obras y entrega de las viviendas. Como reconoce la Sentencia, la licencia de construcción se concedió el 16 de Marzo de 2005 , por lo que las obras debieron concluir y entregarse el 16 de Marzo de 2007. En todo caso es relevante señalar que en ambos contratos se elevaba el plazo de terminación de las obras a la condición de término esencial, puesto que la posible resolución del contrato y devolución de las cantidades abonadas a cuenta se ligaba estrechamente, de forma automática, al transcurso de los plazos previstos sin que las viviendas hubieran sido entregadas. Reitera que Inversiones Paduana no entregó a esta parte aval o póliza de seguro alguna, pero si ofreció constituir hipoteca en garantía de la obligación de devolución de las cantidades que esta parte había abonado. La hipoteca aclara que se entenderá que no hay entrega de las viviendas si estas no han sido ultimadas y por el Ayuntamiento no se ha otorgado la correspondiente licencia de primera ocupación antes del plazo de dos años desde el otorgamiento de la escritura. En cuanto a la posibilidad de personalizar las viviendas, resalta la irrelevancia a efectos del cumplimiento del plazo pactado. No es cierto, que el plazo comenzara a computarse de nuevo cuando esta parte se subrogó en el contrato del adquirente anterior, ni la extensión del plazo era necesaria a la vista del estado de la obra, de su naturaleza y de la amplia oferta de personalización realizada por Mola 15, sin indicar a nadie que la misma iba a ser empleada después como pretexto para incumplir lo pactado. La personalización de las viviendas no tenía nada que ver con el plazo de entrega, y señala que desde el principio, específicamente en la oferta se decía que 'a la oportunidad de adquirir una vivienda de prestigio se une la posibilidad de personalizarla', según la oferta comercial de venta que se acompañaba a la demanda. Es importante señalar que en la propia oferta formulada a esta parte se preveía ya como fecha de otorgamiento de la escritura de venta el mes de Abril de 2007. Los actos propios que tanto invoca Mola 15 en su escrito, delatan cuál es la verdad de lo ocurrido, A Mola 15 se le fue de las manos la obra por su propia incompetencia, nunca planteó a los compradores que las modificaciones (para las que siempre pedía consentimiento expreso), iban a suponer un retraso de 31 meses en la entrega de la promoción. El plazo pactado para la entrega de las viviendas tenía la condición de esencial. Así mismo, señala que esta parte tiene condición de consumidor. Sobre el incumplimiento del plazo, fin de las obras y obtención de licencia, manifiesta que el certificado final de obra se firmó el día 4 de marzo de 2008, aunque la obra no acabó hasta después del verano de 2009, como se acreditó en el procedimiento con las fotografías de la misma que se aportaban a la demanda, como consecuencia de las demoliciones que exigió el Ayuntamiento para conceder la licencia. Del mismo modo según el doc. Nº 18 aportado con la demanda, se acredita que la escritura de división horizontal, no se otorgó hasta el día 4 de Abril de 2008. Mola 15 SL hizo obras no permitidas en un edificio protegido, razón por la cual el Ayuntamiento denegó una y otra vez la licencia hasta que Mola 15 SL, no demolió lo ilegalmente construido. Lo que no dice la Sentencia es que el procedimiento para la obtención de la licencia de primera ocupación se dilató en el tiempo por muchas razones distintas de la alteración del número de viviendas y todas ellas imputables a la negligencia de Mola 15 en la tramitación y a la previa realización de obras ilegales que el Ayuntamiento lógicamente no consintió. La Jurisprudencia es unánime al considerar que el vendedor no cumple el contrato con la finalización de las obras, sino que debe hacer a su costa todos los trámites necesarios para que las viviendas estén dotadas de los permisos y licencias oportunos, solo así puede tener plena eficacia jurídica la transmisión de una propiedad urbana en condiciones de utilización. La Sentencia hace hipótesis no acreditadas sobre las causas de la resolución contractual, entre ellas la cuestión de la financiación. Y estima que en todo caso, si fuera cierta la imposibilidad de obtener financiación habría que estudiar las causas y a quién hay que imputar la culpa, porque a lo mejor esta parte tuvo problemas para financiarse por cuestiones ajenas a las de su propia solvencia financiera que es lo que efectivamente ocurrió. Las negociaciones de esta parte con un número importante de Bancos españoles y extranjeros, se vieron enormemente dificultadas por la aparición en la prensa de informaciones relativas al inmueble situado en Príncipe de Vergara 15 y a su propietaria Mola 15. En particular, ambos habían aparecido en el sumario de la denominada 'operación Malaya' que se sigue con ocasión de la comisión de determinados delitos inmobiliarios en la Costa del Sol, y especialmente en Marbella. Además se habría incumplido la obligación de permitir la libre subrogación de esta parte en el préstamo hipotecario y de facilitarles financiación. La estipulación tercera del contrato de compraventa suscrito entre Mola 15 e Inversiones Paduana en el que se subrogó esta parte, decía literalmente que el comprador 'podrá libremente subrogarse en la parte de préstamo con garantía hipotecaria que grave los bienes objeto del presente....'. Lo cierto es que Mola 15, no ha cumplido con la estipulación contractual que le obligaba a garantizar la subrogación contractual, y tampoco realizó Mola 15 ninguna gestión para procurar del Banco Pastor la concesión de un préstamo por el importe del 70% u 80% del valor de compraventa, como se comprometía a realizar en el contrato. No se cumplió ni el plazo ni la subrogación. Separadas ambas cuestiones, pueden parecer que no da lugar a la resolución del contrato, como han entendido las Sentencias de instancia. Pero puestas en relación una y otra, es claro que el comprador ha quedado sin posibilidad material de adquirir el objeto de la compraventa por lo que demanda su resolución. También se habría incumplido la obligación legal y contractual de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta. Y cita como otros incumplimientos, en primer lugar el devenido de la obligación de Mola 15 de comunicar la aceptación dentro del plazo. En segundo lugar, la división horizontal en contra del destino del edificio, Mola 15 ni siquiera consultó a los compradores de las viviendas, que ya estaban perfectamente identificados al hacer los estatutos de la comunidad. En tercer lugar, la división hipotecaria, recordando que el 20 de junio de 2008, se remitió a esta parte desde Mola 15 una hoja con la división hipotecaria acordada entre los socios de Mola 15 SL, pero sin registrar. En esta distribución no se subroga en la hipoteca a ninguna de las fincas ni garajes adquiridos. La petición de división hipotecaria de las fincas no tuvo lugar hasta el día 10 de Octubre de 2008. Se refiere la Sentencia al final de su Fundamento Quinto a la cuestión de las letras de cambio que esta parte entregó para el pago de los garajes. Considera irrelevante esta cuestión, pero lo cierto es que el contrato firmado por esta parte y por el representante de Mola 15 se dice que se recibieron. Que no las hayan cobrado todavía no quiere decir que no se puedan cobrar, o que no se hayan negociado ya. Por último, en relación a la reconvención, señala, que la desestimación de la demanda, no puede comportar de forma automática, como se pretende en la Sentencia, la estimación de la reconvención. No puede comprenderse cómo en la argumentación de la Sentencia el retraso de Mola 15 de 31 meses en la entrega de las viviendas no frustra definitivamente el fin del contrato, y la simple incomparecencia ante un notario, un solo día se le parece de suficiente entidad como para acceder a la pretensión resolutoria de Mola 15. Hay que tener en cuenta además, que el requerimiento de Mola 15 añadía al precio pactado para viviendas y garajes un sobreprecio que en modo alguno estaba acordado con esta parte relativo a supuestos trabajos adicionales. Entiende la Sentencia, que puede Mola 15 hacer suyas las cantidades pues le faculta el contrato de 17 de Octubre de 2005. Esta estipulación contractual constituye un auténtico pacto comisorio prohibido por el artículo 1859 del Código Civil . Tanto el contrato como la Sentencia dice que se trata de cantidades entregadas 'en garantía', y por eso no se trata de arras ni penales ni confirmatorias porque el propio demandado Mola 15 dice que no se trataba de un contrato de compraventa, y por lo tanto no hay arras de ningún tipo. Nada dice al respecto la Sentencia, pero les autoriza al comiso de casi cuatro millones de euros. Nada dice la Sentencia sobre las cantidades entregadas a cuenta para la compra de los garajes, y sin embargo les permite quedarse con el dinero. En materia de costas entiende esta parte que el Juzgado haya tenido serias dudas de hecho y de derecho, que esta parte no comparte, justificarían la no imposición de costas. No parece el asunto muy claro al Juzgado cuando ha tardado casi cuatro años en resolverlo. No estaría tan claro cuando desde la fecha del juicio ha tardado más de un año en dictar la Sentencia. Artículo 394.1 de la LEC . Y acaba solicitando la revocación de la resolución de instancia para que en su lugar se dicte otra en la que se acuerde la plena estimación de la demanda y desestimación de la demanda reconvencional con condena en costas a la parte demandada.

TERCERO.-Como primer motivo de impugnación, refiere la parte apelante las dilaciones indebidas sufridas, a las que atribuye la privación de facto del derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, generando su más absoluta indefensión. Añadiendo que ante la situación financiera de Mola 15, la ausencia de bienes de esta y la cancelación de las garantías, y la tardanza en resolver, una Sentencia favorable a dicha parte hubiera generado sin duda responsabilidad de difícil o imposible ejecución, y hubiera generado sin duda responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. Añadiendo que en esa situación, lo más fácil, y también lo más injusto es privar a esta parte de su derecho a recuperar las cantidades que pagaron a cuenta de la operación malograda. Dicho motivo de impugnación debe ser totalmente rechazado. Dado, de que parte de una premisa que difícilmente puede compartirse, que vendría dada en el mejor de los casos, por la convicción de la recurrente, de que a pesar de poder estimarse en derecho, que su demanda debía ser plenamente estimada, no lo ha sido, por resultar de la situación económica de la codemandada Mola 15, una ejecución imposible. Resultando en consecuencia, la alegación así articulada por la apelante, totalmente ajena, a los Fundamentos de Derecho de la Sentencia de Instancia, en los que se razona los motivos de la desestimación de la demanda, y a los que a la postre, debió circunscribirse la recurrente.

Seguidamente manifiesta que por el Juzgado de Instancia no se concluyó la tramitación del procedimiento, así como que se denegaron por el Juzgado pruebas, a juicio de la recurrente imprescindibles. Sin embargo, como puede apreciarse en el presente Rollo de Apelación, ninguna solicitud realizó la hoy recurrente en esta segunda instancia, en aras a la proposición de la práctica de dichas pruebas, por lo que ha de concluirse, que habida cuenta su falta de proposición en esta alzada, mostró su conformidad, a la falta de su práctica en la primera instancia.

Del mismo modo ha de decaer el motivo de impugnación basado en la infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, contradicción interna de la resolución de instancia y falta de motivación de esta. Puesto que a la vista de la resolución objeto de recurso, en modo alguno puede entenderse que esta vulnere norma alguna, y menos que este falta de motivación, puesto que la Sentencia de instancia hace constar con total claridad los motivos y hechos en que se basa su Fallo, y su fundamentación jurídica, resolviendo la totalidad de las cuestiones que se plantearon por las partes litigantes.

Pasando ya al examen de las cuestiones de fondo planteadas, y en concreto al incumplimiento del plazo de entrega de las viviendas que reitera la recurrente en esta alzada, necesariamente habría de partirse de las cláusulas en tal sentido fijadas, en el contrato de fecha 17 de Octubre de 2005 en el que se subrogó la parte apelante, y en el de 22 de Marzo de 2006, mediante el que se articuló dicha subrogación. En el contrato de 17 de Octubre de 2005, efectivamente se hacía constar, que el plazo para la entrega de las viviendas sería el de dos años a contar desde la licencia de obras, por lo que constando dicha licencia de obras otorgada con fecha de de 16 de Marzo de 2005, la fecha de entrega de las viviendas sería la de 16 de Marzo de 2007. Sin embargo, en el contrato de subrogación que firma la parte hoy recurrente en fecha de 22 de Marzo de 2006, se hizo constar que el plazo para la entrega de las viviendas sería la de dos años desde la firma de dicho contrato, por lo que la fecha de entrega de las viviendas quedaría fijado en el día 22 de Marzo de 2008. No existiendo razón alguna acreditada en autos, que permita establecer, que este cambio de fecha de entrega de las viviendas fijado en el contrato de 22 de Marzo de 2006, no haya de prevalecer, frente al establecido en el contrato de 16 de Marzo de 2005, puesto que no hubo oposición alguna manifestada por la parte actora del procedimiento al momento de su suscripción. Sentadas las anteriores bases, y con independencia de la cierta existencia de un plazo fijado para la entrega de las viviendas, habría de examinarse a tenor de la prueba practicada en autos, si la demora y dilación en el tiempo de la entrega de las viviendas, y finalización de las obras, ha sido consentida o no por los actores hoy recurrentes. Así, y tal y como ya refería la Sentencia de instancia, consta en autos, que en fecha posterior al 16 de Marzo de 2007, es decir, ya vencido el plazo de entrega de las viviendas, los actores continuaban definiendo preferencias en la realización de obras en la tercera planta adquirida. Así se refleja incluso de las manifestaciones del Arquitecto de la obra, y del jefe de obra en el acto del juicio, que incluso afirmó, que el proyecto inicial fue cambiado por completo en referencia a la tercera planta por los actores, también en relación con los materiales a utilizar, y que afectó a los elementos comunes, puesto que se permitía también el cambio de las instalaciones. Señalándose a este respecto, que frente a las cuatro viviendas inicialmente proyectadas, se pasó por los actores a solicitar la realización de tres, para posteriormente quedar en dos. A mayor abundamiento, en fecha de 1 de Febrero de 2008, la parte recurrente, adquirió ocho plazas de garaje en el edificio. Debiéndose estimar que en consecuencia, aún cuando pensara como alega en su recurso, que la entrega de las viviendas era inminente, a dicha fecha continuaba interesada en la compraventa, y por tanto consentía el retraso en su ejecución. Destacándose además, que a tenor del documento nº 24 de la demanda, fechado el día 12 de Junio de 2008, el mismo Sr. Jesús Carlos , agradecía a la promotora haberle entregado las llaves de las viviendas para ir depositando en ellas sus enseres, por lo que en absoluto podría hasta dicho momento estimarse, que no estuviera conforme con la compra, aún cuando ya se había rebasado sobradamente el plazo. Pero es más, en junio de 2008, el Sr. Jesús Carlos , se trasladó incluso a vivir en compañía de su familia a una de las viviendas adquiridas, permaneciendo en la misma a la fecha de interposición de la demanda, sin abonar contraprestación alguna a la promotora, por lo que nula oposición puede estimarse que existiera en el mismo a consentir el retraso en la concesión a la postre de la licencia de primera ocupación, último trámite pendiente para proceder a la escritura de la compraventa, puesto que la obra había terminado en fecha de 4 de Marzo de 2008, tal y como obra en autos mediante el correspondiente certificado final de obra. Pese a las alegaciones de múltiples quejas sobre el retraso en la entrega de las viviendas, lo cierto es que en autos, el primer requerimiento formal que consta sobre los retrasos de la obra, es el realizado en fecha de 13 de Febrero de 2009, a punto de cumplirse un año después de la fecha en que habría de entregarse la obra según el contrato de fecha 22 de Marzo de 2006, y casi dos años después de la fecha marcada en el contrato de 17 de Octubre de 2005. Destacándose que a dicho momento, y desde al menos Junio de 2008, el Sr. Jesús Carlos habitaba en una de las viviendas cuya compra pretende resolver, y que en dicho requerimiento, lo que se pretende resolver, no es la compraventa en su totalidad, sino solo la de una de las dos viviendas al fin construidas y de cuatro de las ocho plazas de garaje adquiridas. Por lo que tampoco a dicha fecha de requerimiento, desde luego puede estimarse que el Sr. Jesús Carlos , no había consentido el retraso en la terminación de la obra, puesto que como ya se ha referenciado, habitaba una de las viviendas, y solo pretendía la resolución respecto de la vivienda que en su momento quiso destinar a su venta para financiar la otra. No pudiendo en consecuencia la parte actora, cuando efectúa el requerimiento de resolución contractual en fecha de 7 de Septiembre de 2009, alegar el retraso como causa de dicha resolución, cuando dicho retraso había sido consentido plenamente por la misma. Perdiendo en consecuencia toda virtualidad lo pactado sobre posible resolución por dicha causa de retardo en la terminación de la obra. Más aún si se tiene en cuenta que la licencia de primera ocupación se otorgó de forma definitiva en fecha de 18 de Agosto de 2009, constando también que en el retraso de dicha concesión de la licencia de primera ocupación, tuvo participación el Sr. Jesús Carlos , como resulta de la Inspección Urbanística realizada en fecha de 3 de Agosto de 2009, en la cual una de las deficiencias a subsanar consistía en la falta de protección para caídas en los huecos de las ventanas. Habiéndose negado el Sr. Jesús Carlos a la colocación de esas protecciones como consta en las actuaciones. En consecuencia ha de decaer este motivo de impugnación, estimando que la dilación en la terminación de las obras fue plenamente consentido y aceptado por la parte actora hoy recurrente.

Sobre la condición de consumidor que alega la parte recurrente, aún cuando dicha determinación no es en modo alguno decisiva a los efectos de apreciación o no del recurso interpuesto, por las razones ya expuestas con anterioridad, ha de estimarse, que no podría predicarse de la parte actora, no sólo por la manifestación de esta de querer vender una de las dos viviendas realizadas para financiar la otra, sino por el hecho de que como puede apreciarse en los contratos suscritos, la parte actora se compone no solo del Sr. Jesús Carlos la Sra. Adelina y la Sra. Valentina , sino también de la Sociedad Sheriff González SL, circunstancia esta que desvirtúa la alegación del carácter de mero consumidor que alegaba la recurrente.

En relación a la cuestión de la financiación, estimado por la recurrente que la relación de Mola 15 con la operación Malaya, ello fue un obstáculo para lograr financiación, dicha alegación debe rechazarse. Y ello a la vista de que ninguna prueba obra en autos que refrende dicha cuestión, más cuando ni siquiera consta la existencia de embargo u otro tipo de medida que afectara al inmueble. Del mismo modo habría de desestimarse el manifestado incumplimiento de la obligación de permitir la libre subrogación de la parte actora en el préstamo hipotecario y de facilitarles financiación. Dado, que es evidente, que Mola 15, en modo alguno podría haberse obligado a que el Banco Pastor consintiera la subrogación de los futuros compradores en la hipoteca preexistente, puesto que la subrogación en la posición del deudor, requiere indefectiblemente de la aprobación del acreedor. Siendo en consecuencia el Banco quien ha de tomar dicha decisión a la vista de las circunstancias de quien pretende dicha subrogación. No pudiendo además comprometer Mola 15, una intervención a favor de los actores-recurrentes, cuando lógicamente la consideración del Banco a la hora de aprobar una subrogación hipotecaria, requiere unos condicionantes económicos.

De igual forma ha de rechazarse como causa válida para la resolución contractual, el incumplimiento alegado por los recurrentes de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, mediante la entrega de avales. Y ello a la vista de que suscrito el contrato en fecha de 22 de Marzo de 2006, esta cuestión no fue en ningún momento óbice alguno para los hoy recurrentes. Debiéndose estimar además, que habida cuenta de que el edificio y las viviendas están construidas, carece de fundamento la alegación de falta de garantía de cantidades entregadas a cuenta en este momento. Consideración la expuesta plenamente extrapolable a la cuestión también planteada de falta de comunicación en plazo de Mola 15 de la aceptación de la subrogación en el contrato de fecha 17 de Octubre de 2005 de los actores. Ya que a la vista está que dicha aceptación efectivamente se llevó a cabo en fecha de 4 de Mayo de 2006, no habiendo sido hasta el momento de presentación de la demanda, esta cuestión, objeto de queja alguna de la parte recurrente. Tampoco podría estimarse que el resto de incumplimiento enunciados, como la división horizontal en contra del destino del edificio, al permitirse la realización en el edificio de actividades mercantiles o comerciales, vulnere las obligaciones contraídas por Mola 15, no resultando tampoco decisivo que la petición de división hipotecaria de las fincas no tuviera lugar hasta el día 10 de Octubre de 2008, dado que ya se ha explicitado con anterioridad, que los actores consintieron y aceptaron los retrasos habidos en la realización de la obra. Por último en referencia a las cambiales que se alegan entregadas para el pago de los garajes, a la vista de la prueba practicada en autos, no consta la entrega de las referidas cambiales, como ya recogía la resolución de instancia, por lo que no cabe sino reiterar que no cabe su devolución por ello a la parte recurrente.

En referencia a la estimación de la reconvención, que se articula como último motivo de recurso, no puede sino considerarse que la resolución de instancia en los puntos que estima de la demanda reconvencional, se limita a recoger las consecuencias del incumplimiento de la parte compradora, tal y como se recogen en el contrato suscrito por esta. En consecuencia, ha de decaer también este motivo de recurso.

En último lugar, alega la recurrente que en materia de costas el Juzgado de Instancia habría tenido serias dudas de hecho y de derecho que justificarían la no imposición. Sin embargo de la lectura de la Sentencia de Instancia no cabe apreciar la constancia de tales dudas de hecho o de derecho, por lo que debe desestimarse también el recurso formulado en este punto.

CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC , procede dada la desestimación en su totalidad del recurso interpuesto, imponer las costas procesales generadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Jesús Carlos , Dña. Adelina Dña. Valentina y SHERIFF GONZÁLEZ SL, representados por el Sr. Procurador D. Manuel Sánchez Puelles González Carvajal, contra Sentencia de fecha 24 de Julio de 2013 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 61 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 1923/09, promovidos a instancia de la citada parte contra MOLA 15 SL representada por el Sr. Procurador D. Gumersindo Luis García Fernández, contra INVERSIONES PADUANA SA representada por la Sra. Procuradora Dña. Rosa Martínez Virgili y contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA representado por la Sra. Procuradora Dña. Alicia Oliva Collar, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales generadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.

CONTRA ESTA RESOLUCIÓN CABE INTERPONER RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN O RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL EN LOS TÉRMINOS EXPUESTOS EN LOS ARTÍCULOS 477 Y 469 DE LA LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.