Sentencia Civil Nº 119/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1163/2012 de 13 de Marzo de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 119/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JOAQUIN DELGADO BAENA
D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº10 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1163/2012
AUTOS Nº 1853/2010
En la Ciudad de Málaga a trece de marzo de dos mil catorce.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados
indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal
seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso INVERSIONES RIO VELEZ S.L. que en la instancia
fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JAVIER DUARTE
DIEGUEZ y defendido por el Letrado D. JOSE LUIS TEJUCA GARCIA. Es parte recurrida D. Juan Francisco
que está representado por la Procuradora Dña. MARIA JOSE PEREZ CARAVANTE, que en la instancia ha
litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 11 de mayo de 2011, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que DESESTIMANDO LA OPOSICION CAMBIARIA formulada por INVERSIONES RIO VÉLEZ S.L. , ESTIMO íntegramente la demanda formulada por DON Juan Francisco y condeno al mismo a que abone a la actora la cantidad de 3.520,18EUROS más los INTERESES devengados sin expresa condena en costas.' Que .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 12 de marzo de 2014 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda de oposición cambiaria, se alza la recurrente argumentando: a) nulidad de actuaciones por defectuosa grabación de la acto de la vista oral; b) incumplimiento del actor cambiario de los trabajos contratados, al no realizarlos en su totalidad y ejecutar los realizados defectuosamente, tal y como se acreditó con la testifical del encargado de la obra y con la documental consistente en las facturas emitidas por la empresa que se encargó de ejecutar posteriormente los trabajos de pintura contratados a la actora cambiaria; c) error de derecho al no entrar la sentencia en el fondo del asunto por entender que no cabe resolver en los juicios cambiarios la excepción de contrato cumplido de forma defectuosa o parcial.

La parte apelada se opuso al recurso, interesando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Con carácter previo, conviene resolver el motivo relativo a la falta de grabación del acto de la vista oral.

Esta Sala ha podido comprobar como el CD de la grabación de la vista remitido por el Juzgado, aún cuando la calidad no es excesivamente buena, puede ser escuchado sin dificultad, y en concreto las manifestaciones vertidas por todos los intervinientes.

Si la parte recurrente dispone de un CD no grabado o defectuoso bien podía haberlo hecho saber al Juzgado para que le fuese entregado otro en mejores condiciones.

Tanto el remitido a esta Sala como el remitido a la parte apelada están en condiciones de ser escuchados sin dificultad.



TERCERO.- Se alega por la recurrente el error de derecho al no entrar la sentencia en el fondo del asunto por entender que no cabe resolver en los juicios cambiarios la excepción de contrato cumplido de forma defectuosa o parcial.

Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala, entre otras, por la sentencia de fecha 7 de Noviembre de 2011, recaída en el Rollo de Apelación 279/11 , conforme a la cual "'Inicialmente, por la parte apelante se suscita una cuestión previa, cual es la calificación de la excepción opuesta por la demandada basada en sus relaciones personales con el demandante tenedor del pagaré, y referida al incumplimiento del contrato subyacente; si se trata de la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus), distinta de la excepción de cumplimiento defectuoso del contrato (exceptio non rite adimpleti contractus), referida a un incumplimiento contractual irregular, parcial, defectuoso o incompleto. Ello para comprobar la inclusión de la excepción formulada dentro de las excepciones causales oponibles en el ámbito del juicio cambiario basado en el impago de pagarés, al amparo del art. 67, en relación con el art. 96, de la Ley Cambiaria y del Cheque .

La cuestión tenía trascendencia, a la luz del criterio sustentado por un sector de la jurisprudencia menor (que ha venido siendo compartido por esta Sala), en el sentido de que sólo los efectos de un incumplimiento total y absoluto del pacto subyacente (exceptio non adimpleti contractus) eran los únicos que tenían la virtualidad de impedir la continuación de la ejecución cambiaria. La posibilidad de oponer en vía ejecutiva la exceptio non rite adimpleti contractus, conforme a la expresada doctrina jurisprudencial, quedaría reducida a aquellos supuestos en que el incumplimiento ha sido esencial y no cuando ha sido meramente tardío, irregular o defectuoso; so pena de desnaturalizar en caso contrario el carácter restringido del juicio ejecutivo (así, AP Valencia, sec. 9ª, SS 28 septiembre 2005 y 19 junio 2008 ; sec. 11ª, S 12 junio 2003 ; SAP Las Palmas, sec.

4ª, 9 enero 2004, entre otras).

En este orden de cosas, la parte demandante apelante mantiene que la excepción opuesta por la demandada opositora se basa en la excepción de cumplimiento parcial o defectuoso del contrato (exceptio non rite adimpleti contractus).

Por el contrario, esta Sala, a la vista de las actuaciones practicadas, llega a la conclusión de que las alegaciones de la parte demandada opositora configuran la denominada exceptio non adimpleti contractus.

Efectivamente: - El contrato subyacente entre las partes del negocio cambiario lo constituye el subcontrato de obra concertado por las partes litigantes en fecha 31 de octubre de 2008, que tenía por objeto la ejecución de las obras de fontanería y colocación de sanitarios, en el marco de la obra de construcción de un edificio de 16 viviendas y sótanos para garaje en solar ubicado en la CARRETERA000 , nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , de Torrox- Costa, contratada por la mercantil Construcciones Luroblan, S.L. con la mercantil Promociones Quintana Fernández 2004, S.L.

- En el referido subcontrato de obra se establece un precio cerrado de 23.197,74 euros, sin IVA. En el acto de la firma del subcontrato se entrega a la subcontratista un pagaré por importe de 12.000 euros, con vencimiento a 90 días, en concepto de anticipo y a descontar en la primera certificación.

- Como fundamento de la excepción, la parte opositora Construcciones Luroban, S.L. alega que los trabajos incluidos en las supuestas certificaciones presentadas por la actora no han sido ejecutados, o lo han sido defectuosamente, como se desprende del hecho de no haber sido suscritas aquellas por la dirección facultativa de la obra, en los términos previstos en el subcontrato de obra. Posteriormente, se han matizado las alegaciones en el sentido de resaltarse la inejecución de los trabajos o, a lo sumo, el inicio de su ejecución, en un porcentaje mínimo.

En cualquier caso, la cuestión suscitada por la parte apelante carece en la actualidad de trascendencia alguna en orden a la procedencia de la formulación de la excepción de falta de provisión de fondos en el ámbito del presente juicio cambiario, con la consecuencia de remitir a la parte demandada opositora a hacer valer el incumplimiento contractual parcial o defectuoso de la mercantil demandada a través del juicio declarativo correspondiente. Y ello porque recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo llevan a esta Sala a modificar su anterior criterio, adaptándolo a la doctrina sentada por el Alto Tribunal, de la que son exponente las SSTS de 30 de diciembre de 2010 y de 11 de diciembre de 2011 .

Extractándose a continuación las consideraciones jurídicas de la STS de 18 de enero de 2011 , destacándose en cursiva los términos literales considerados más relevantes.

El TS se desmarca de la línea doctrinal consolidada bajo el régimen de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 188 que sostenía que en el juicio ejecutivo regulado en los artículos 1479 y siguientes cabía la exceptio non adimpleti contractus o incumplimiento total, esencial, patente y categórico, al amparo del número 1º del artículo 1467 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (dado que ello repercutía en la inexistencia de causa de la declaración cambiaria contenida en el título y en consecuencia la nulidad del mismo, o del número 2º de dicho precepto, ya que el incumplimiento total provocaba la inexigibilidad de la cantidad y consiguiente carencia de fuerza ejecutiva y que no cabía la exceptio non rite adimpleti contractus o incumplimiento parcial o cumplimiento incompleto, incorrecto, tardío, defectuoso o irregular (ya que ello comportaba desvirtuar la esencia y sumariedad de la acción cambiaria). Régimen que, bien que con ciertos matices, se entendió aplicable a los pagarés ( artículos 558 del Código de Comercio de 1829 y 532 del de 1885).

Este panorama cambia radicalmente con la Ley Cambiaria y del Cheque, que se aparta del clásico sistema causalista, deja de entender la letra de cambio como un instrumento de ejecución de un contrato subyacente, y suprime todas las referencias a la provisión de fondos salvo la referida a su cesión contenida en el artículo 69 de la propia Ley; y que en el artículo 67 dispone que 'el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él'.

Lógica consecuencia de lo expuesto fue que la sentencia 366/2006 de 17 de abril , reiterando la 1119/2003 de 20 noviembre , afirmase que 'Frente al ejercicio de la acción cambiaria, según establece el artículo 67 regula un régimen único de excepciones, oponibles tanto en el juicio ejecutivo como en el ordinario cuyo enunciado se hace genéricamente y no en la forma detallada y rígida en que lo recogía la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 '. Este régimen, deviene aplicable al pagaré de conformidad con lo previsto en el artículo 96 a cuyo tenor 'serán aplicables al pagaré, mientras ello no sea incompatible con la naturaleza de este título, las disposiciones relativas a la letra de cambio y referentes: (...) a las acciones por falta de pago (arts.

49 a 60 y 62 a 68)', lo que comprende la posibilidad de oponerse al pago tanto con base en el incumplimiento total del contrato que sirvió de causa externa a la declaración cambiaria, como en el incumplimiento parcial y, en su caso, el pago de lo debido como consecuencia de la liquidación de las relaciones y, claro está, el exceso de la reclamación.

Las dificultades de coordinación en este extremo entre la Ley Cambiaria y del Cheque con la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente se han disipado al disponer el artículo 824.2 ' (...) El deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra, el cheque o el pagaré todas las causas o motivos de oposición previstos en el artículo 67 de la Ley cambiaria y del cheque ' y en el 826 que 'Presentado por el deudor escrito de oposición, se dará traslado de él al acreedor con citación para la vista conforme a lo dispuesto en el apartado primero del artículo 440 para los juicios verbales', de tal forma que la oposición del deudor da paso a un juicio declarativo y de cognición plena, en el que no existe límite procesal a las causas de oposición, sino exclusivamente sustantivas, por lo que no caben diferentes causas de oposición a la acción cambiaria por razón del proceso en el que se tramite, lo que completa el artículo 827.3 a cuyo tenor ' la sentencia firme dictada en juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que pudieran ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente ', y si bien se cuestiona cuáles son las cuestiones restantes, no es dudoso que no lo son las excepciones previstas en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y de Cheque , ya que éstas, como se ha visto, pueden ser alegadas en el juicio especial cambiario.

En definitiva, del tenor literal del precepto surge que la alegación de hechos pertenecientes a la relación causal subyacente es admisible de forma completa y total cuando se superponen en el litigio las condiciones de acreedor y obligado cambiarios por un lado, y acreedor y deudor extracambiarios por otro, o, dicho de otra forma, inter partes las excepciones extracambiarias son oponibles sin limitación alguna, quebrando en tales supuestos la exorbitancia del derecho cambiario, suprimiendo el 'inutilis circuitus' que resultaría de condenar primero al pago a quien no debe pagar, que, para reembolsarse frente a quien cobró indebidamente, se vería abocado a acudir a un segundo proceso para obtener en él la declaración de la inutilidad de todo lo actuado en el primero.

La cognición sin limitación de excepciones queda acotada al examen de si el obligado cambiario debe o no la cantidad que se reclama, sin que quepa extenderla a cuestiones ajenas a la eficacia del título cambiario, por lo que el objeto del juicio cambiario queda limitado en este caso a examinar, si el valor de lo dejado de hacer o de lo mal hecho, teniendo en cuenta lo ya pagado, permite oponerse al pago total o parcial del crédito aparentemente existente e incorporado al título cambiario ( STS 18 enero 2011 ).

2.- De conformidad con las normas sobre carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de aquellos hechos de los que ordinariamente se desprenda, de acuerdo con las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico pretendido; incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la pretensión actora.

De suerte que cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Para la aplicación de lo expuesto deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'".

Procede, por tanto, la estimación de este primer motivo del recurso, de modo que, la alegación de la excepción de contrato cumplido defectuosamente o en forma parcial no impide entrar a conocer del fondo del asunto, y, por tanto, si es cierto que el actor cambiario no cumplió el contrato en su totalidad o lo hizo defectuosamente, y las consecuencias que de ello se pueden derivar en relación con la obligación asumida por el deudor en el pagaré.



CUARTO.- Afirma la opositora cambiaria y ahora recurrente que el actor no ejecutó su trabajo y lo poco que hizo lo realizó de forma defectuosa, intentando acreditar tal aseveración con la testifical del encargado de la obra y la documental consistente en las facturas de la empresa contratada para realizar los trabajos de repaso del trabajo casi inexistente realizado por el actor.

No obstante, debe resaltarse que el testigo propuesto carece la necesaria imparcialidad exigible a todo testigo, de modo que, siendo empleado de la empresa apelante, sus manifestaciones pueden estar condicionadas por esta circunstancia.

De otro lado, con respecto a las facturas aportadas cabe decir: a) no son originales; b) no fueron ratificadas por su autor en el acto de la vista; c) se refieren a trabajos de repaso de obra.

La parte apelante debería haber propuesto la oportuna prueba pericial que acreditara, de un lado, el montante del trabajo realizado con respecto al contratado, y de otro lado, la cuantificación económica de dicho trabajo, lo que no ha realizado la parte recurrente.

Es cierto que, a la vista de la declaración testifical del trabajador del actor Santos , pudiera concluirse que los trabajos no fueron ejecutados en su totalidad, pero le corresponde al opositor cambiario acreditar el 'quantum' de lo ejecutado, el 'quantum' de lo no realizado y el importe del mismo, y estos extremos no han sido debidamente acreditados por la recurrente, debiendo pechar con las consecuencias que de ello se deriva.

El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado.



QUINTO.- Que al ser desestimado el recurso, procede imponer al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.1 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de INVERSIONES RÍO VÉLEZ S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Málaga, con fecha de 11 de Mayo de 2.011 , en los autos de oposición al juicio cambiario nº 1.853/10, debíamos confirmar y confirmábamos la referida sentencia, imponiendo al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.