Sentencia Civil Nº 119/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 31/2014 de 08 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00119/2014
S E N T E N C I A Nº: 119/2014
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En la ciudad de PONTEVEDRA, a ocho de abril de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000416/2012, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2
de CAMBADOS , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-E (LECN) 0000031/2014
, en los que aparece como parte apelante, 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.', representado por el
Procurador de los tribunales, Sr. JESUS MARTINEZ MELON, asistido por el Letrado D. ALFONSO ESPADA
MENDEZ, y como parte apelada, D. Cesar y Dª. Noemi , representados por la Procuradora de los tribunales,
Sra. MARIA JESUS SOUTULLO CRESPO, asistidos por el Letrado D. LUIS MIGUEL PEREZ RODRIGUEZ,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CAMBADOS, se dictó sentencia de fecha 26 de julio de 2013 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por los actores Dª. Noemi y D. Cesar , con procuradora Sra. Soutullo Crespo, frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., con procurador Sr. Martínez Melón, declaro la nulidad de pleno derecho del contrato celebrado el 2 de octubre de 2009, por el que los actores adquirían bonos subordinados de la entidad demandada identificados como BO. Popular Capital Conv. V 2013, contrato nº NUM000 , y se condena a la parte demandada a restituir a los actores el importe nominal de lo invertido, esto es, cuarenta y cinco mil euros, (45.000#).

Los actores no habrán de abonar cantidad alguna a la demandada por las prestaciones recibidas durante el tiempo de vigencia del contrato.

Todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan en parte los contenidos en la resolución impugnada.


PRIMERO.- La sentencia apelada estimó la demanda de procedimiento ordinario interpuesta por Cesar y Noemi contra la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, declarando la nulidad del contrato celebrado el 2.10.2009 por el que los actores adquirían bonos subordinados de la entidad demandada identificados como BO. POPULAR CAPITAL CONV. V 2013, contrato número NUM000 , y condenando a la demandada a restituir a los demandantes el importe nominal de 45.000 euros invertidos, sin imposición de intereses legales ni establecer obligación de devolución de intereses por los actores, conforme a principales arts. 1.265 , 1.266 , 1.303 y 1306 del Código Civil (CC ), 2 y 78 ss. de Ley 24/1988 del Mercado de Valores (LMV) en redacción introducida por Ley 47/2007, de 19 de diciembre -integradora de Directiva 2004/39 CE sobre Mercados de Instrumentos Financieros (MIFID), siendo la Ley desarrollada por RD 217/2008, de 15 de febrero-, y art. 60 TR de Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU ), aprobado por RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

Recurre en apelación la parte demandada, solicitando la completa desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- Los bonos subordinados analizados, necesariamente canjeables por obligaciones subordinadas, necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular, constituyen producto financiero de inversión complejo y arriesgado que, junto a una buena rentabilidad inicial comporta riesgos inherentes a la propia aleatoriedad de las fluctuaciones del mercado de referencia. La principal característica de los bonos convertibles es que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del Banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido. Mediante ellos el Banco se recapitaliza, cumplimentando la exigencia de mantener un coeficiente de solvencia para reforzar su resistencia frente a pérdidas no previstas.

De ahí que la comercialización de tales productos financieros complejos derivados requiera el ofrecimiento al cliente de una información clara, correcta, precisa, suficiente y temporánea, en cumplimiento de arts. 79 bis y concordantes LMV , arts. 60 y 64 RD 217/2008 , y art. 60 LGDCU . Así lo razonan, entre otras muchas, SS. AP Asturias (Secc. 6ª) 23.9.2013 y AP Palma de Mallorca (Secc. 3ª) 29.11.2013 , resolviendo supuestos similares. La adecuada información al cliente por la entidad financiera cobra particular relevancia en fase previa a la perfección del contrato, exigiéndose expresa y detallada explicación sobre naturaleza y riesgos negativos del producto, y distinción entre clientes profesionales y minoristas, recibiendo estos máxima protección, sobre todo en caso de consumidor. De acuerdo a STS 14.11.2005 , corresponderá al profesional financiero la carga de probar el correcto cumplimiento del deber de asesoramiento e información en la comercialización del producto en cada una de las fases -precontractual, a la formalización y postcontractual- de la negociación.

En el plano jurisprudencial, la S. TS. 17.6.2010 -con cita, entre otras, de SS. 18.4.1978 y 18.2.1994 -, al estudiar el error invalidante que determina nulidad del contrato por falta de consentimiento ( arts. 1.265 y 1.266 CC ), exige que la deficiencia revista carácter esencial y excusable, entendiendo que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media, apreciando ésta valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. Hace hincapié, asimismo, en el imprescindible deber de información que permita que el 'adquirente' pueda tener un conocimiento razonable de lo que contrata, y en que el contratante tiene derecho a ser informado de forma veraz acerca del contrato, de manera que no induzca ni pueda inducir a error en sus destinatarios y que no silencie datos fundamentales de los objetos del mismo, es decir, se requiere una información completa e individualizada, sobre el objeto y condiciones del contrato - SS. de esta Sección de 25.9.2012 y 27.11.2013 -.



TERCERO.- En el caso enjuiciado la entidad financiera demandada no prueba con rigor la prestación de clara y suficiente información a los clientes, carentes de preparación e inexpertos respecto al complejo producto financiero comercializado, procediendo concluir con la sentencia impugnada, tras coherente y motivada valoración de la prueba documental y testifical practicadas, que la contratación adoleció de vicio de consentimiento o error invalidante, esencial y excusable atendiendo a las específicas circunstancias demostradas, lo que comporta correcta declaración de nulidad contractual a los efectos dispuestos en arts.

1.261.1 º, 1.265 y 1.266 CC .

Poca duda ofrece la complejidad del producto estudiado, habida cuenta la calificación en tríptico de emisión informativo entregada por el propio Banco -'complejo y de alto riesgo' (f.69)-, y de acuerdo a lo preceptuado en art. 79 bis 8 LMV, dándose por reproducido lo expuesto en directrices jurisprudenciales desarrolladas al respecto en el fundamento segundo.

Los contratantes actores, transportista y ama de casa jubilados, ostentan la condición de clientes 'minoristas' y consumidores, huérfanos de experiencia y conocimientos financieros, lo que les hace merecedores de reforzada obligación informativa, sobre todo de riesgos, en relación a una contratación precedida de dos simples depósitos.

Resulta patente, entonces, la inidoneidad del producto en relación al perfil personal de los clientes, no cumplimentándose test de conveniencia exigido por arts. 79 bis LMV y 73 RD 217/2008 .

Tampoco demuestra la demandada en juicio el cumplimiento de tan repetido, por relevante, deber de información. Se entiende cabalmente insuficiente el complejo y farragoso contenido del tríptico informativo y condicionado general, entregado y suscrito por la actora. La precariedad probatoria también se extiende a la testifical, pues el apoderado Sr. Roman y la empleada Sra. Esperanza , se muestran poco convincentes e imprecisos al concretar la labor explicativa de vicisitudes esencial y riesgos, sin dejar de reconocer el alto riesgo de un producto destinado a clientes financieros. Significativamente, la parte interpelada renuncia a interrogar a los demandantes en Sala, al objeto de aclarar tanto fundamental extremo conforme a principios de facilidad y disponibilidad probatorias, contenidos en art. 217.7 LEC .

Con acierto desemboca, pues, la sentencia en la declaración de nulidad, una vez valorada la prueba con respecto de arts. 217 , 316 y 376 LEC , al reafirmarse la deficiencia sustancial informativa a los efectos establecidos en arts. 79 bis LMV, 58 ss. RD 217/2008 y 60.1 LGDCU , y en correcta aplicación de arts. 1.265 y 1.266 CC ante concurrencia de error esencial y excusable, invalidante del consentimiento contractual.



CUARTO.- En cuanto a los efectos de la ineficacia contractual, la restitución de prestaciones derivada del art. 1.303 CC conllevará la devolución, por los clientes de los intereses percibidos, y por la entidad financiera de capital invertido más el interés legal del dinero desde la contratación de los bonos subordinados, el 23.10.2009.

Ello se considera equilibrado y ajustado a Derecho, constituye criterio unificado concluido en Junta de Magistrados de Audiencias Provinciales celebrada el 4.12.2013 en Santiago de Compostela en materia de participaciones preferentes y deuda subordinada, y, en el caso enjuiciado, se acomoda al contenido de la súplica principal de la demanda.

Prosperará en este apartado la apelación, en congruencia exigida en art. 218 LEC , y sin acogerse la interpretación de los arts. 1.275 , 1303 y 1.306 CC desarrollada en sentencia, revocándose la misma en este capítulo.

Se estimará íntegramente, en definitiva, la súplica principal de la demanda, declarando la razonada nulidad contractual y, en consecuencia, condenando a la demandada a devolver a los actores la suma principal de 39.661,07 euros -una vez deducidos los 5.338,93 euros de intereses percibidos, del importe nominal (45.000 euros) contratado-, más los intereses legales devengados sobre dicha suma desde el 23.10.2009 hasta su completo pago.



QUINTO.- Tales conclusiones determinarán la imposición de costas de primera instancia a la parte demandada vencida, así como el no pronunciamiento en costas de la alzada, según arts. 394.1 y 398.2 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jesús Martínez Melón en nombre de BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, revocar en parte la sentencia impugnada, dictada en fecha 26 de julio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cambados , y estimar íntegramente la demanda , declarando la nulidad del contrato celebrado por las partes el 2 de octubre de 2009, por el que los actores adquirían bonos subordinados de la entidad demandada identificados como BO. POPULAR CAPITAL CONV.

V 2013, contrato número NUM000 , y condenando a la parte demandada a restituir a los demandantes Cesar y Noemi la suma de 39.661,07 euros, con aplicación de intereses legales sobre dicha cantidad desde fecha 23.10.2009 hasta su completo pago. Ello con imposición de costas de primera instancia a la parte demandada, y sin efectuarse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos