Sentencia Civil Nº 119/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 560/2013 de 21 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG. PV. / IZO EAE: 48.04.2-11/023030

NIG. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2011/0023030

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 560/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 10 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1101/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Aureliano

Procurador/a/ Prokuradorea:MARTA EZCURRA FONTAN

Abogado/a / Abokatua: JAVIER BILBAO PEÑAS

Recurrido/a / Errekurritua: SANEAMIENTOS BEGOÑA S.C.

Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER ORTEGA AZPITARTE

Abogado/a/ Abokatua: GABRIEL ORTIZ DE ARTIÑANO PUYO

S E N T E N C I A Nº 119/2014

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de febrero de dos mil catorce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1101/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao, a instancia de D. Aureliano , apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. MARTA EZCURRA FONTAN y defendido por el Letrado Sr. JAVIER BILBAO PEÑAS contra SANEAMIENTOS BEGOÑA S.C.,apelado - demandante, representado por el Procurador Sr.. JAVIER ORTEGA AZPITARTE y defendido por el Letrado Sr. GABRIEL ORTIZ DE ARTIÑANO PUYO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 de mayo de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 28 de mayo de 2013 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Ortega Azpitarte, en nombre y representación de 'SANEAMIENTOS BEGOÑA S.C' contra D. Aureliano , acuerdo:

PRIMERO.- Condenar al demandado a abonar a la actora la suma de 23.303,5 euros. Dicha cantidad devengará el interés legal correspondiente, desde el 25 de junio de 2008, y hasta su completo pago.

SEGUNDO.- No hacer expresa condena en costas. '

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandadase interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 560/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda por Saneamientos Begoña SC contra D. Aureliano en reclamación de 30.180,84 euros, que corresponde a la parte pendiente de pago de la obra por importe de 48.180,84 euros que realizó en la vivienda del demandado en el año 2006, el demandado, que se opuso a la demanda, alegó excepción de falta de legitimación activa ad processum, que fue desestimada en la audiencia previa, e incumplimiento del contrato. La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y condena al demandado a abonar a la actora 23.303,5 euros , sin costas, y frente a dicha resolución se alza el demandado, que insiste en la falta de legitimación activa y en el incumplimiento de contrato.

SEGUNDO.- Es doctrina jurisprudencial pacífica que nuestro sistema procesal no permite plantear en segunda instancia pretensiones que no fueron oportunamente deducidas en la primera. En este sentido, la STS 30 de octubre de 2008 declara que 'como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendente apellatione, nihil innovetur'-,». Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , «no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil«, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación», sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo», como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 de enero de 2007 ).

Por tanto, no procede entrar en el examen de los argumentos esgrimidos ex novo en el recurso en apoyo de la excepción procesal de falta de legitimación.

Y los que lo fueron en la contestación a la demanda, no constar el carácter con el que actúa quien otorga el poder ni la vigencia del apoderamiento en la fecha de interposición de la demanda, están abocados al fracaso pues compete al Notario actuante examinar si quien afirma actuar en nombre de una sociedad civil esta facultado para actuar en nombre de la sociedad, en el contrato de constitución de la sociedad civil que fue aportado en la audiencia previa se designó a D. Miguel administrador de la sociedad, no se ha aportado prueba alguna que indique que tal nombramiento haya quedado sin efecto, a lo que se añade que la sociedad civil se rige en lo no previsto por las normas de la comunidad de bienes y en la comunidad de bienes cualquiera de los comuneros esta facultado para ejercitar acciones en beneficio de la comunidad.

TERCERO.- Es doctrina jurisprudencial reiterada que recoge, entre otras, la TS 26 de febrero de 2013 (y las que se citan en la misma, que la excepción ' non adimpleti contractus' es un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud ( SSTS de 17 de febrero de 2003 , RJ 2003, 1165, 21 de marzo de 2001, RJ 2001, 4748 y 12 de julio de 1991 , RJ 1991, 1547), requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 26 de junio de 2002 , RJ 2002, 5501, 20 de junio de 2002 , RJ 2002, 5256, 28 de abril de 1999 , RJ 1999, 3422, 22 de octubre de 1997, RJ 1997, 7410 y 3 de diciembre de 1992 , RJ 1992, 9997). A la inejecución de la prestación se asimila o equipara, conforme a una reiterada jurisprudencia, de la que son exponente, entre otras muchas, las sentencias de 7 de mayo de 1993 , 10 de noviembre de 1994 y 17 de mayo de 1995 , la realización por el actor de una prestación diversa de la comprometida, que comprende tanto los casos de entrega de una cosa distinta de la pactada, como los de inhabilidad de la entregada al fin propio de su destino, con la consiguiente insatisfacción del acreedor.

Por su parte, la excepción ' non rite adimpleti contractus', fundada en el equilibrio de las prestaciones, que se aplica en los supuestos de incumplimiento no esencial, puede tener como efecto la reducción del precio, como señala la STS 12 de diciembre de 2012 de esta Sala que la considera una forma de ajustar el equilibrio de las prestaciones mediante, entre otras fórmulas, la reducción del precio estipulado ( SSTS 11-12-09 , 22-10-97 , 8-6-96 y 30-1-92 ).

En el caso los defectos que apreció el perito judicial Sr. Carlos Antonio , con cualificación de aparejador, consisten en pintura mal rematada en encuentro con paredes, plato de ducha rayado y defecto de carpintería en el mirador de la terraza y han sido cuantificados en 443,23 euros.

Por tanto, es claro que se ha producido un cumplimiento defectuoso de menor entidad y no un incumplimiento del contrato, que se repara con la minoración del precio.

CUARTO.-Dado que lo expuesto y razonado comporta la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia se imponen al recurrente las costas causadas en esta instancia ( Art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Ezcurra Fontán, en representación de D. Aureliano , contra la sentencia dictada el 28 de mayo de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Bilbao, en los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1101/2011, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con expresa imposición al recurrente de las costas causadas en el recurso.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0560 13 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.