Sentencia Civil Nº 119/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 4/2015 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00119/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 4/15

En OVIEDO, a cuatro de Mayo de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº119/15

En el Rollo de apelación núm.4/15, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 54/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº4 de Aviles, siendo apelante FRANCE TELECOM,demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Álvarez Arguelles y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Castillo Cebrian; y como partes apeladas DOÑA Patricia , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Casielles Pérez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Zurrón Rodríguez y EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Aviles, dictó sentencia en fecha 20-10-14 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda de juicio ordinario promovida por el Procurador D. Rafael Casielles Pérez, en nombre y representación de Dª. Patricia , frente a la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U. representada por la Procuradora Dª. Begoña Álvarez Argüelles, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, con lo siguientes pronunciamientos:

1.- Se anula el cargo por importe de 60,5 euros frente a Dª. Patricia , anotado en ficheros de morosos, decretándose la improcedencia de su cobro.

2.- Se condena a la demandada a ejecutar cuantos actos y comunicaciones sean necesarios para excluir a la actora de los ficheros de morosos donde la incluyó, más en concreto el de ASNEF.

3.- Se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 4000 euros, más la que resulte de aplicar el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la de esta sentencia.

4.- Se condena a la demandada al pago de las costas procesales devengadas en la presente instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante. En fecha 28-01-15, se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva:

' PRIMERO.-La L.E.C. se inspira en el principio preclusivo para la incorporación de documentos obligando a las partes a presentarlos con la demanda y contestación, pero a su vez introduce excepciones a ese principio en aras a salvaguardar el derecho de las partes en los supuestos de imposibilidad, ya sea objetiva o subjetiva, de acatamiento de dicha obligación.

Así pues, en principio, los documentos, medios de reproducción de la palabra, sonido o imagen, los instrumentos en que aquellos o los datos, cifras u operaciones matemáticas llevadas a cabo hayan quedado archivados, las certificaciones o notas registrales, los dictámenes periciales y los informes elaborados por profesionales de la investigación deben ser aportados con la demanda o contestación, con la consecuencia prevista en el artículo 269 supuesto que la parte no hubiera actuado diligentemente en el momento inicial del proceso y pretendiera salvar su omisión a posteriori.

Después de esa fase inicial cabría aportar aquellos documentos, medios, dictámenes etc. en tres momentos ulteriores de la primera instancia, bien es cierto que cada uno de los cuales produce efecto preclusivo respecto del anterior, y que el último se constriñe a los limitados supuestos previstos en el artículo 271.2 de la L.E.C .; la segunda oportunidad se dará en la audiencia previa en relación con: a.) aquellos documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes que sean de fecha posterior a la demanda o contestación; b.) los de fecha anterior que hubieran sido desconocidos hasta entonces para la parte -que habrá de justificar convenientemente esta última circunstancia-; c.) por último aquellos que, hecha la designación a que se refiere el apartado segundo del artículo 265, no hubiera sido posible obtenerlos con anterioridad.

La tercera oportunidad se produce en la propia vista o juicio, en los que podrán incorporarse en la vista o el juicio los creados, conocidos u obtenidos entre la audiencia previa y la propia vista o el juicio.

Finalmente, después de citadas las partes para sentencia, podrán incorporarse: a.) los que resulten de la práctica de las diligencias finales y b.) las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridades administrativas dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que además puedan resultar decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso, que si pueden presentarse en plazo para dictar sentencia deben serlo en esa misma fase.

SEGUNDO.- Parecería lógico pensar que ese momento final para la presentación de documentos en la primera instancia debería servir igualmente de cierre para la fase de recurso, máxime si tenemos en cuenta la función revisora que la misma tiene asignada; sin embargo el artículo 460 de la L.E.C . se separa de tales antecedentes y, por más que someta la aportación documental a la doble condición que se encuentren en algunos de los casos previstos en el artículo 270 y que además no hayan podido aportarse en la primera instancia, permite que se presenten por primera vez en esta fase de recurso los documentos que se refieran a hechos relevantes para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

TERCERO.- En el supuesto revisado la apelante ya conoció en la audiencia previa que, por error, no había aportado con su contestación a la demanda los documentos 12 y ss., entre los que se encontraba la factura litigiosa, sin que aprovechara ese momento para subsanar dicha equivocación; tampoco lo hizo en el periodo de tiempo transcurrido entre ese hito procesal y la fecha del juicio, a diferencia de lo ocurrido con los documentos nº 13 y 14; y por último incurre en idéntica omisión en el propio acto del juicio.

De ello se colige que ha tenido oportunidad sobrada en la instancia de enmendar lo que a todas luces fue un simple error, de modo que su actual pretensión no puede encontrar amparo en el artículo 231, ni menos aún en el 460 de la LEC , por lo que se rechaza la incorporación de dicho documento a los autos.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta la siguiente

PARTE DISPOSITIVA

Se repele la prueba de documentos propuesta por la representación de France Telecom España S.A. en su escrito de interposición de recurso.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28-04-15.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo del artículo 9.2 de la L.O. 1/1982 de Protección Civil del Derecho al Honor , a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, en relación con el 29.6 de la L.O. 5/1992 de Protección de los Datos de carácter Personal, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios por reputar que no podían entenderse incorporadas al contrato litigioso las condiciones generales elaboradas por la demandada de las que supuestamente nacía la obligación de devolución del 'router' a la finalización del contrato por no constar que las mismas hubieran sido comunicadas y aceptadas por el cliente antes de la contratación, tampoco existía prueba de la deuda por no obrar en autos la factura correspondiente al valor del 'router' cedido en uso gratuitamente que la demandante conservaba en su poder por mora del comodante, a quien se había ofrecido la devolución de forma reiterada, y por último tampoco constaba que la misma hubiera sido reclamada a esta última antes de comunicar y registrar dicha incidencia en el fichero de morosos.

Interpone recurso la demandada por error en la valoración de la prueba significando que el testimonio de su empleada acreditaba la remisión del condicionado general y particular junto con los elementos del equipo de comunicaciones, y además esa información estaba a disposición del público en su página web; en segundo término denunció que la sentencia tampoco había tenido en cuenta el testimonio del esposo de la demandante en el que reiteradamente reconoció haber recibido la factura litigiosa, aunque la misma no hubiera sido aportada a los autos por un simple lapsus material que debería haber sido advertido de oficio por el Juez ofreciendo la oportunidad de subsanación; este argumento, unido al testimonio del responsable de gestor externo de cobros, le sirve igualmente para reputar probada la reclamación previa a la inclusión en el fichero de morosos e información sobre este particular una vez efectuado el registro; y subsidiariamente impugna por desproporcionada la indemnización concedida.

SEGUNDO.-Es sabido que con arreglo al artículo 5 de la Ley 7/1998 Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes, de modo que 'no podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.'

Ese primer presupuesto de incorporación no colma las exigencias legales al respecto porque el último párrafo de ese precepto advierte que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad concreción y sencillez, teniendo dicho el TS en su sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 que la finalidad tuitiva del consumidor adherente justifica el necesario cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden a asegurar el equilibrio prestacional y la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 ).

Pues bien, la demandada no ha aportado a los autos el ejemplar de las condiciones generales que supuestamente entregó a la demandante como venía obligada por el artículo 63 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios en su redacción vigente a la fecha del contrato, sin que pueda entenderse suplido ese deber por la publicación de aquellas en la página web.

A mayor abundamiento el artículo 66 de la citada Ley General indica que en la contratación con consumidores y usuarios no se podrá hacer obligatoria la comparecencia personal del consumidor y usuario para realizar cobros, pagos o trámites similares, por lo que concluiremos que la restitución del 'router' debía hacerse en el domicilio del deudor, que es además la regla subsidiaria del artículo 1.171 del Cc . para el supuesto de que no se hubiera designado lugar para el pago y tampoco conste donde existía la cosa en el momento de constituirse la obligación.

TERCERO.-Sentada esa premisa, diremos que lo relevante para la decisión de la controversia no es si la demandada emitió la factura correspondiente al importe del 'router', que podríamos darlo por probado acudiendo a otros elementos de convicción, sino si dicha factura se corresponde con una deuda cierta, vencida y exigible, y esto último solo acontecería si la demandada hubiera probado que había desplegado los actos necesarios para recuperar el 'router' y que la resistencia hecha de adverso no le dejaba otra alternativa que la facturación de su valor.

Así pues, por mucho que la recurrente no pueda protestar la indefensión que nace de sus propios actos, ni trasladar a la contraparte, ni menos aún al Juez, el deber de comprobar que había aportado con la contestación a la demanda cuanta documentación pretendía incorporar a los autos - en particular la factura correspondiente al importe del 'router' -, el problema para aquella no es que dicha factura no obre en autos, sino que la prueba practicada confirma la plena disposición de la demandante a la restitución del aparato y el escaso interés mostrado por la demandada a este respecto, abstracción hecha de las razones por las que esto hubiera ocurrido así.

En definitiva, no estamos ante un supuesto de impago, sino de mora del acreedor y ello nos llevará a confirmar la conclusión alcanzada en la instancia sobre la intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante

CUARTO.-Recordaremos a este respecto que la jurisprudencia constitucional y la ordinaria consideran incluido en la protección del honor el prestigio profesional ( SSTS 15 de diciembre de 199 , 29 de noviembre de 2010 y 25 de febrero de 2013 entre las más recientes) porque si bien el honor es un valor que debe referirse a personas físicas individualmente consideradas, el derecho a la propia estimación o al buen nombre o reputación en que consiste no es patrimonio exclusivo de las mismas ( STC 214/1991 ). A través de los fines de la persona jurídico-privada puede establecerse un ámbito de protección de su propia identidad en el sentido de protegerla para el desarrollo de sus fines y proteger las condiciones de ejercicio de la misma. La persona jurídica puede así ver lesionado su derecho mediante la divulgación de hechos concernientes a su entidad, cuando la infame o la haga desmerecer en la consideración ajena. En este caso, la persona jurídica afectada, aunque se trate de una entidad mercantil, no viene obligada a probar la existencia el daño patrimonial en sus intereses, sino que basta constatar que existe una intromisión en el honor o prestigio profesional de la entidad y que esta no sea legítima ( STC 139/1995 ).

Pues bien el artículo 29.4 LPDP establece que los responsables del tratamiento de datos 'solo podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos'.

Ese precepto es desarrollado luego por los artículos 38 y ss del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, conforme al cual solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado cuando concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación, con advertencia de que, caso de no producirse el pago en el término previsto para ello, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, particular este último que resulta del artículo 39 del Reglamento.

El artículo 43 de ese mismo texto legal añade que 'el acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los arts. 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común', de modo que 'será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre

En función de cuanto antecede el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente (sentencias de 5 de julio de 2004 , 24 de abril de 2009 y 6 de marzo de 2.013 , entre las más recientes), que la inclusión errónea de una persona en un 'registro de morosos', sin que concurra veracidad, constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor en los términos de la Ley Orgánica 1/1982, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta contra su propia estimación. La inclusión de los datos de clientes en ese tipo de registros es 'una práctica bancaria que exige una correcta utilización, por lo que ha de rechazarse cuando se presenta abusiva y arbitraria'. Cuando esa inclusión es indebida, por deuda inexistente, ello supone un desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena ( artículo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982 )

En el caso enjuiciado acabamos de considerar probado que la demandante había mostrado plena disposición a la devolución del 'router', algo que por demás era absolutamente lógico en tanto el nuevo operador le suministraba su propio equipo y por tanto el anterior no le reportaba ninguna utilidad, y por ello concluimos que, por mucho que el aparato en cuestión siga aún en su poder, la demandada no podía renunciar a la recuperación in natura; por ello la factura emitida no representaba una deuda líquida, vencida y exigible, y por ende la cesión de datos no cumplió el requisito de veracidad del artículo 29 de la LOPD , sin posible disculpa para el acreedor.

Y por último cabe señalar la mínima relación de la cesión de datos con las hipotéticas dudas de solvencia que podrían explicar la necesidad de una advertencia a tercero; ello es así porque se trata de un cliente que había cumplido su obligación puntualmente hasta el momento de la rescisión anticipada y no se ha aportado a los autos elemento de convicción alguno que ponga en entredicho la suficiencia de su patrimonio para afrontar la exigua responsabilidad litigiosa.

Así las cosas la inclusión en ese segundo fichero por un importe tan ridículo como inexacto sugiere el empleo torticero de la cesión de datos como medida de presión dirigida a vencer la legítima resistencia del disidente, en lugar de acudir al remedio natural de la tutela judicial.

Por todo ello concluimos que la cesión de datos litigiosa constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la apelante que obliga al acreedor a indemnizar el daño causado y, puestos a valorar el siempre evanescente daño moral, el Tribunal considera que el acreedor debe ser compelido a extremar el celo a la hora de divulgar una información sensible y altamente perniciosa en el tráfico mercantil; es verdad que en algún caso anterior y en razón a las particulares contingencias concurrentes en el mismo hemos considerado que el duplo del exceso podía compensar el daño moral causado, pero no ocurre lo mismo en este por lo ridículo de esa primera magnitud y en consecuencia, aceptando que la decisión de instancia resulta excesiva pues no consta que la inclusión haya impedido o dificultado el acceso al crédito o el desenvolvimiento de cualquier otra actividad mercantil, cifraremos el daño causado en mil euros.

QUINTO.-Estimado en parte el recurso, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés en los autos de que este rollo dimana la condenamos al pago de MIL EUROS (1.000 €), que devengará el interés legal del dinero incrementado dos puntos desde la fecha de dicha resolución, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/