Sentencia Civil Nº 119/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 129/2014 de 24 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00119/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950 Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2012 0006438

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000129 /2014

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000611 /2012

RECURRENTE : Marino , INTERNACIONAL DE INDUSTRIALIZACION SA

Procurador/a : BEATRIZ DOMINGUEZ CUESTA, BEATRIZ DOMINGUEZ CUESTA

Letrado/a : FRANCISCO MARTINEZ HERVÁS, FRANCISCO MARTINEZ HERVÁS

RECURRIDO/A : TETRA 5 SA, ALONSO GONZALEZ 2000 SL

Procurador/a : DAVID NUÑO CALVO, JESUS MIGUEL PRIETO CASADO

Letrado/a : JAVIER DE LA RIERA DIAZ, JAVIER ALONSO DURAN

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don Juan Sancho Fraile, Presidente don Ildefonso Barcala Fernández de Palenciay Doña María Esther Villímar San Salvador, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº. 119

En Burgos, a veinticuatro de abril de dos mil quince.

VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 129/2014, dimanante del Juicio Ordinario 611/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Burgos, sobre reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 30 de octubre de 2013 , en los que aparece como partes apelantes, INTERNACIONAL DE INDUSTRIALIZACION SA y DON Marino , representados por la Procuradora de los tribunales, doña Beatriz Domínguez Cuesta, asistidos por el Letrado don Francisco Martínez Hervás; y, como parte apelada-impugnante, TETRA 5 SA, representado por el Procurador de los tribunales don David Nuño Calvo asistido por el Letrado don Jaier de la riera Díaz; y, como parte apelada ALONSO GONZALEZ 2000 SL, representado por el Procurador de los tribunales, don Jesús Miguel Prieto, asistido por el Letrado don Javier Alonso Durán, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María Esther Villímar San Salvador, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por ALONSO GONZALEZ 2000 S.L. representado por el Procurador Sr. Prieto Casado, contra TETRA 5, S.A., representado por el Procurador SR. Nuño Calvo y D. Marino e INTERNACIONAL DE INDUSTRIALIZACION, S. A. representados por la Procuradora Sra. Domínguez Cuesta, debo condenar y condeno a D. Marino e INTERNACIONAL DE INDUSTRIALIZACIÓN, S. A. a abonar conjunta y solidariamente a la actora la suma de SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (635.259,35 euros), y asimismo a D. Marino e INTERNACIONAL DE INDUSTRIALIZACIÓN, S. A. y TETRA 5, S. A. a abonar conjunta y solidariamente a la actora en la suma de VEINTIUN MIL NOVENTA Y CUATRO EUROS CON DIECINUEVE CENTIMOS (21.094,19 euros), más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con expresa condena en costas a la parte demandada.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de D. Marino e Internacional de Industrialización, S. A., se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Dado traslado a las otras partes, presentó escrito de oposición a dicho recurso la representación de Alonso González 2000 SL, y por la representación de TETRA 5 S.A, se presentó escrito de oposición e impugnación de la resolución apelada dentro del plazo que les fue concedido; y dado traslado a las partes de la impugnación presentó escrito de oposición a la impugnación la representación de Alonso González 2000 S.L. acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 12 de junio de 2014 en que tuvo lugar.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por ' Alonso González 2000 SL'como promotor y dueño de la construcción de un centro geriátrico en San Medel (Burgos) en reclamación de la indemnización pecuniaria por los vicios y defectos constructivos que afectan a la edificación y, condena a los demandados:

- la entidad ' Internacional de Industrialización SA ' (en adelante IDEISA) y a D. Marino , el primero en su condición de estudio de arquitectura contratado para la prestación de los servicios profesionales de proyecto de obra y dirección de obra superior y dirección de la ejecución material , y el segundo como Arquitecto Superior que materialmente proyecto y desempeñó la superior dirección de la obra, a abonar la suma de 635.259 € ( se reclamaron 656.895,79 €) , importe en el que se cifra la reparación de los daños derivados de los asentamientos diferenciales o descensos producidos en la losa de planta baja del edificio de la actora, y los daños colaterales o derivados de ese descenso que se describen en el informe del perito Sr. Juan Ignacio ( doc. 125 de la demanda ).

- y a IDEISA, a D. Marino , en la condición referida antes ya la empresa TETRA 5 SL, por su intervención como empresa constructora, a abonar a la actora la cantidad de 21.094,19 €, importe en el que se cifra la reparación de los asentamientos diferenciales producidos en los tres accesos al edificio de la actora, accesos de las fachadas oeste, este y norte.

- y al pago de las costas procesales.

Por los codemandados IDEISA y D. Marino se formula recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, impugnando todos sus pronunciamientos, tanto los que acuerdan desestimar las excepciones procesales planteadas como los que acuerdan la estimación de la demanda, así como el referido a las costas del procedimiento.

También impugna la sentencia de instancia la codemandada Tetra 5 SL para que se revoque y se la absuelva de las pretensiones contra ella deducidas y estimadas en la sentencia , o subsidiariamente , reducir su cuota de responsabilidad por concurso de culpas de la demandante en las proporciones apuntadas en su motivo impugnatorio tercero, o en las que la Sala estime procedente, o subsidiariamente , sea condenada a la reparación especifica de los daños en las rampas de acceso en la cuota de responsabilidad que le corresponda, revocando en todo caso la condena en costas impuesta y al pago de intereses.

SEGUNDO .- RECURSO DE IDEISA Y D. Marino .

1 .- Error de Derecho por infracción del artículo 218.2 de la LEC , por carencia de la debida motivación en relación con los razonamientos fácticos y jurídicos que postularon las partes como objeto del procedimiento .

Se alega que la juzgadora se esfuerza en examinar las cuestiones debatidas, con cita de una abundante jurisprudencia, pero en realidad no realiza un análisis pormenorizado del objeto del procedimiento. Afirma que, aunque en la demanda se ejercita con carácter principal, una acción de responsabilidad civil ex contrato y, de forma subsidiaria, la acción de responsabilidad civil contemplada en la Ley 38/1999 de ordenación de la Edificación, la sentencia apelada se olvida de esa distinción , pasando abordar el fondo del asunto como si de la misma acción se tratase.

La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 C.E , configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 diciembre 2009 ). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS de 5 noviembre 1992 , 20 febrero 1993 y 18 noviembre 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadotes desde la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 abril 2008 , de 22 mayo 2009 , 9 julio 2010 y 18 mayo 2012 )'.

Leída y examinada la sentencia apelada no se puede decir que carece de falta de motivación dada su estudiada exposición , aunque el tema de la distinción de las acciones ejercitadas, con carácter principal y subsidiario, no esté tratado con la separación y concreción que hubiese deseado la parte apelante. Es cierto que alguna de las cuestiones jurídicas planteadas en el pleito no figuran con la debida declaración precisa, pero la juzgadora a quo analiza todas ellas a lo largo de su extensa sentencia, no quedando ninguna por resolver aunque no lo sea en el sentido interesado por el apelante.

Así se declara la responsabilidad contractual de IDEISA, como estudio de arquitectura, en virtud del contrato de ejecución de proyecto de obra y de su posterior modificación y también por cumplimiento defectuoso del contrato de dirección superior y de dirección de la ejecución de la obra concertados con la demandante.

En cuanto al Arquitecto D. Marino , quien material y personalmente, redactó el proyecto inicial y su modificación y llevo a cabo la alta dirección de la obra, la sentencia apelada funda su condena en la responsabilidad legal prevista en la LOE.

Por tanto, en el caso de IDEISA se acoge la acción principal basada en el contrato de arrendamiento de obra y/o servicios conforme a los artículos 1 089 , 1091 , 1101 , 1258 y 1544 y concordantes del Código civil , mientras que en el caso del Sr. Marino se estima la acción ejercitada, de forma subsidiaria, basada en el artículo 12 de la LOE , al no mediar relación contractual directa con la parte demandante.

A propósito de la compatibilidad de acciones , la STS de 22.10.2012 señala que esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre , al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '( sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 ).

Existe las siguientes acciones compatibles: A) Las de responsabilidad contractual. El artículo 17.1 LOE , comienza diciendo 'sin perjuicio de las responsabilidades contractuales (...)', por lo que se mantienen las acciones derivadas del contrato de compraventa (a las que se remite el 17.9), por incumplimiento de la obligación de entrega (aliud pro alio) o saneamiento por vicios ocultos (ex artículos 1.484 y siguientes del Código civil con el corto plazo de caducidad de 6 meses del artículo 1.490 (pero no frente a los agentes de la edificación, sino frente al vendedor o el promotor), y las derivadas del contrato de obra, por incumplimiento del mismo (a la que se refiere implícitamente el artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación y explícitamente el párrafo 2º del 1591 Código civil ), que tiene el comitente o dueño frente al constructor. B) Las de responsabilidad 'ex lege' (porque la impone la ley cuando se dan los presupuestos objetivos - edificio y daño material, defectos que se contemplan con el plazo de garantía respecto a cada uno de ellos - y subjetivos). Viene a recoger la naturaleza que jurisprudencialmente se reconocía a la derivada del artículo 1.591 del Código civil : 'ex lege', personal, individualizada y privativa en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen. Lo dice ahora el art. 17.2 de la LOE y lo reiteraba la jurisprudencia en aplicación del artículo 1591 CC ( SSTS 29 de noviembre 1993 ; 1 de junio 1994 ; 30 de julio 2008 , entre otras). La responsabilidad del artículo 17 de los agentes de la construcción (se trata de una 'imputación de responsabilidad al agente que ha intervenido, según el vicio o defecto, producido dentro de los plazos de garantía que se prevén), es objetiva o mejor 'objetivada' (culpa fundada en el incumplimiento de los requisitos relativos a la estructura y habitabilidad), porque solo cabe exoneración cuando se rompe el nexo causal, por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o del propio perjudicado (ello supone la inversión de la carga de la prueba: probados los daños materiales, y que éstos se han producido por los vicios o defectos del artículo 17, el agente es quien tiene que probar la ruptura del nexo causal; basta una lectura del artículo 17.8 y de alguna manera es la misma presunción de culpa aludida respecto del artículo 1.591).

El reproche de la recurrente parece que mas bien atañe al criterio de la imputación, pues mientras que la responsabilidad nacida del contrato responde a un criterio de imputación subjetivo, la acción de la LOE establece un criterio de imputación objetivado. Pero en el caso, según se expone en la sentencia la parte demandante ha acreditado el incumplimiento negligente o culpable ( culpa in eligendo) de la entidad demandada que, como estudio de arquitectura , comprometió frente dueño de la obra la viabilidad de un proyecto desde un punto de vista urbanístico y técnico así como la dirección misma de la obra de conformidad con el proyecto mismo que la define y asumiendo, al mismo tiempo, la dirección en la ejecución material, controlando cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo ejecutado.

2.- Error de Derecho por indebida aplicación del artículo 1964 del C.civil por incorrecta desestimación de la excepción de prescripción por lo que respecta a la acción de responsabilidad contractual apreciada frente a IDEISA .

Sostiene la recurrente que el plazo de prescripción de la acción dirigida contra IDEISA , acción de responsabilidad contractual , es el de dos años contemplado en el artículo 18 de la LOE , en lugar del de 15 años que la sentencia apelada aplica de forma genérica por mor del artículo 1964 del C.civil . Entiende que estamos ante una acción de responsabilidad por vicios de la construcción, ya nacida del contrato ya nacida de la Ley, por lo que el plazo quinquenal del artículo 1964 es un plazo general, y de aplicación siempre que no concurra un plazo especifico como el que establece el artículo 18.1 (de dos años).

Esta alegación es contradictoria con la expuesta en el punto anterior en el que se denunciaba la falta de motivación de la sentencia al no distinguir la juzgadora los aspectos jurídicos diferenciadores de la acción de responsabilidad contractual y de la acción de responsabilidad de la LOE.

Los contratos obligan a su cumplimiento y si el mismo no se produce, o se realiza de forma defectuosa, se incurre en responsabilidad ex artículo 1101 del Código civil , con un plazo de prescripción de 15 años. El que haya un marco legal alternativo de responsabilidad legal (LOE) para los agentes de edificación a favor del propietario y adquirente, independiente y por expresa declaración legal distinto y compatible respecto del contractual, no supone la derogación del sistema de responsabilidad contractual de nuestro sistema jurídico.

Aunque ambas acciones partan del mismo supuesto fáctico (vicios o defectos constructivos), no es determinante para que a ambas se les aplique el mismo plazo prescriptivo, dado que la naturaleza y presupuestos de ambas acciones son diferentes.

Ejercitándose una acción de naturaleza personal, derivada del contrato de arrendamiento de obra contra IDEISA, el plazo de prescripción de dicha acción es el de 15 años por aplicación del artículo 1964 del Código civil como acertadamente señala la sentencia recurrida, plazo que a la fecha de interponer la demanda no había transcurrido.

El propio artículo 18 .1 in fine de la LOE apoya esa diferencia en el plazo prescriptivo de una y otra acción al señalar que : ' las acciones para exigir responsabilidad prevista en el artículo anterior ( ...) , prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños , ' sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'.

3.- Error de Derecho por indebida aplicación del artículo 1969 del CC y de la consideración de la teoría de los daños continuados a los efectos de desestimar la excepción de prescripción conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de la LO respecto al Arquitecto Sr. Marino .

La recurrente dedica gran extensión a este motivo alegando que el artículo 1969 del Código civil ( teoría de la ' actio nata' que traslada el dies a quoal momento del resultado dañoso definitivo ) no puede sostenerse cuando existe una norma especial que determina otra cosa en cuanto el comienzo del computo inicial del plazo de prescripción, como fija el artículo 18 de la LOE , en el momento en que se produjeron los daños , entendido como aquél en el que el daño se exterioriza.

Dice el apelante que la sentencia incurre en grave error , debiendo ser estimada la excepción de prescripción de la acción, dado que en el año 2008, ya se manifestaron los daños con toda su gravedad y desde entonces pudieron y debieron ejercitarse las acciones que le correspondían , lo que no hicieron dejando de transcurrir el plazo legalmente establecido para su ejercicio. Además no está de acuerdo con que los daños puedan calificarse como continuados como hace la sentencia apelada para desestimar la excepción.

Es uniforme la doctrina jurisprudencial que, cuando se trata de los daños continuados o de producción sucesiva e interrumpida, el cómputo del plazo de prescripción no se inicia (el «dies a quo») hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida ( SSTS de 12 diciembre 1980 , 12 febrero 1981 , 19 septiembre 1986 y 25 junio 1990 , entre otras), no resultando siempre fácil determinar en la práctica cuándo se produce o ha producido ese «definitivo resultado» que, en relación con el concepto de daños continuados , se nos ofrece como algo vivo, latente y conectado precisamente a la causa originadora y determinante de los mismos, que subsiste y se mantiene hasta su adecuada corrección ( SSTS de 25 junio 1990 y 15 marzo 1993 )..

En nuestra sentencia de 10 de junio de 2009 - que trascribe la sentencia apelada - se admitía la aplicación de la doctrina de los daños continuados a las acciones de responsabilidad por daños en la edificación. Destacando que la característica de los daños continuados es su agravación con el tiempo, no solo por la falta de reparación, sino porque al producirse distintos daños de forma sucesiva, los efectos se agravan.

La sentencia apelada refiere que todos los peritos afirman que los asientos diferenciales son progresivos y cada vez mas intensos, que se trata de daños continuados.

La patología que afecta al edificio - descenso de la solera por causa que se examinará más adelante- , patología de importante gravedad, ha provocado paulatinamente distintos daños que se han ido agravando con el tiempo. Los informes periciales refieren problemas de descenso de solados, grietas en particiones, descuelgue de falsos techos y descuadre de carpintería exterior y de puertas, roturas de tabiques, desprendimientos de alicatados, incluso debido al movimiento del terreno alguna arqueta o canalización se ha roto y las aguas residuales circulan ahora libremente por el terreno. Como recoge la sentencia de instancia, el perito judicial en la pagina 23 refiere la existencia de daños en constante evolución como infiere del 'informe final de instrumentación y seguimiento de fisuras ' de INGEMA que realizó un seguimiento de la evolución de las fisuras durante un año mediante la comprobación mensual de testigos colocados en las mismas , fisuras que según la perito judicial han seguido evolucionando como revela el fisurómetro nº 4 que muestra una lectura en el año 2010 , de 10,80 mm. ,mientras que en mayo de 2013 arroja un resultado de 14,50 mm. Por otra parte, el perito judicial señala que a la vista del resultado de la cata en los vestuarios, donde el hundimiento es mas intenso, se aprecia que el terreno ha seguido descendiendo desde que el perito Don. Juan Ignacio realizó su vista en mayo de 2009 y posteriormente a su propia visita, en mayo de 2013, por lo que previsiblemente el descenso de la solera seguirá evolucionado hasta tanto no se proceda a su reparación.

Por tanto, no puede aceptarse que estemos ante daños permanentes que se manifiestan en el año 2008 como sostiene el recurrente, porque su origen y causa no estaba determinada, no siendo hasta el informe final de instrumentación y seguimiento de fisuras elaborado por INGEMA de fecha 2.9.2010 cuando se constata un descenso del solado del edificio que a su vez provoca el resto de daños descritos en el interior y exterior de la planta baja del mismo y su continua evolución o agravación.

Con lo cual y respecto del Arquitecto Sr. Marino al que se exige responsabilidad ex lege por daños estructurales ( artículo 17.1.a) LOE ), no puede apreciarse la prescripción al haber quedado interrumpida por cuanto se contacta con él, a titulo particular en el mes de abril de 2011, como se reconoce en el escrito de interposición del recurso de apelación y posteriormente mediante acto de conciliación de 19 de enero de 2012.La demanda se formula en septiembre de 2012.

4.- Error en la valoración de la prueba por falta de prueba sobre el origen de los daños.

El recurrente no niega ni la existencia, ni la gravedad de los daños que sufre el edificio de la actora, ni tampoco la intervención en la obra de IDEISA y del Sr. Marino por encargo de aquélla la demandante. Lo que niega es que los daños encuentren su origen en la pretendida actuación de sus mandantes y, menos aun, que puedan tildarse de negligente. Señala que la propia juzgadora a quo no tiene clara la causa de los daños (ya la propia elección de la solera, ya la incorrecta ejecución de la compactación de los terrenos), lo que entiende constituye una falta de prueba de la necesaria vinculación causal entre la conducta negligente o incumplidora y los daños reclamados, por lo que propugna la desestimación de la demanda.

Debemos discrepar de las consideraciones que el recurrente hace de la sentencia apelada en este punto, es mas las propias conclusiones que extrae de la sentencia apelada muestran un claro carácter tendencioso. Cierto que la sentencia con cita textual de abundante doctrina jurisprudencial, adolece de falta de concreción: analiza todas las cuestiones esenciales planteadas por las partes con acierto, pero no distingue nítidamente los puntos objeto de debate.

Para abordar el origen o causa de los daños que presenta la edificación debe distinguirse dos tipos: A) el mas grave consistente en el hundimiento lento y progresivo de los solados de la planta baja de una de las alas del edificio y los subsiguientes desplomes de solados, paredes, carpinterías y alicatados , incluso afectando últimamente a una arqueta de saneamiento y B) , los daños causados por los asentamientos en los tres accesos del edificio.

A) Sobre el primero y más grave de los defectos, la causa está en la actuación del Arquitecto superior, por un error o negligencia en el proyecto y por una deficiente dirección de obra superior que le era exigible conforme al artículo 12.3. b) de la LOE que le impone la obligación de verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectada a las características geotécnicas del terreno.

- Como proyectista : la elección de la cimentación de la planta baja del edificio, inicialmente fue acertada (forjado sanitario), aunque lo hiciese sin apoyarse en un estudio geotécnico del suelo y, por tanto con desconocimiento de su composición que, luego a la vista de los acontecimientos, ha resultado acreditada ser de mala calidad hasta el extremo de colapsar o provocar el hundimiento de la solera, unos 30 cm, según se aprecia en la cata efectuada en los vestuarios, en un momento determinado con la posible variación de su contenido de humedad.

Esta es la causa principal y eficiente que resulta del informe pericial judicial y, por tanto imputable al Arquitecto superior. La negligencia que ha provocado el descenso de la solera no es propiamente la sustitución del forjado sanitario por la solera de hormigón, sino el desconocimiento de las características del terreno para la elección del sistema adecuado por parte del Arquitecto.

Es cierto que la perito judicial señala en la pagina 23, punto 1.2.1 que: 'todo ello sin descartar por otra parte que «posiblemente » el relleno controlado que se debía ejecutar bajo la solera no se haya compactado adecuadamente antes de hormigonar'. Ante esta afirmación dubitativa de la perito judicial , la juzgadora a quo responde categóricamente que sobre esta patología concreta no se ejercita reclamación alguna en la demanda ni contra la constructora TETRA 5 SL , ni contra los arquitectos técnicos como directores de la ejecución, por lo que dada la naturaleza solidaria de la responsabilidad decenal no hay inconveniente en decretar la responsabilidad del Arquitecto superior a quien se imputa la causa principal y eficiente, sin perjuicio de que en otro juicio puedan ser deslindas las responsabilidades procedentes. Esta declaración de la sentencia de instancia debe calificarse de impecable y no procede hacer mayores comentarios.

El Arquitecto superior proyectó el edificio contando exclusivamente para hacer sus cálculos con la prueba de penetración dinámica superpesada ( DPSH-Dynamic) elaborada por la empresa CONES ( control de estructuras y suelos SA) , prueba que determina la resistencia o capacidad portante del terreno tanto de la capa superficial como de las capas mas profundas y que está dirigida determinar la capacidad para resistir las cargas que se apliquen sobre el suelo, pero debemos destacar significativamente , como hace la perito judicial que , esta prueba NO DEFINE completamente las características de un suelo o naturaleza del mismo. Y asimismo reflejamos que aunque el resultado de la prueba de penetración dinámica fue la reducida capacidad portante del terreno, según la perito judicial ello no imposibilita la ejecución de un solera, siempre y cuando se adopten las medidas adecuadas ( según la empresa CONES, las recomendaciones eran ejecutar una solución semiprofunda con pozos que apoyasen a 2 metros de profundidad en la zona de ensayos A, B y E y a 3 metros en las zonas de ensayos D y F) .

Señala la STS de 8 de junio de 1984 , al referirse a un cimentación inadecuada para salvar las peculiaridades del terreno que : ' esta circunstancia constituye un vicio del proyecto del que es responsabilidad exclusivamente el arquitecto precisamente porque dicho acaecimiento dañoso fue debido al incumplimiento por el arquitecto superior de su deber relevante de comprobar , antes de iniciada la obra, las peculiaridades del solar , tomando las medidas conducentes conforme a las reglas de la prudente construcción, actividad indispensable no desplegada por el técnico demandado, cuya formación profesional imponía un completo conocimiento del suelo en el que iba a edificar'. En el mismo sentido STS de 5.10.199, 10 .11.1999. Y lasque señala la sentencia apelada, entre otras, la SAP Burgos de 4 de marzo de 2013 .

- Como director superior de la obra : Pese a que el proyecto inicialmente preveía un forjado sanitario para asilar la edificación del terreno y preservarlo de humedades, el Arquitecto mediante un Modificado de la solución originaria del proyecto, sustituyó el forjado sanitario por un relleno y apisonado de tierras de un solo metro de profundidad y una solera de hormigón de 15 cm de espesor sobre encachado de piedras de 10 cm de espesor.

Y al respecto la perito judicial informa que siendo la solución del proyecto inicial ( forjado sanitario ) la mas recomendable ante el desconocimiento de las características del terreno , el cambio de forjado sanitario a solera no está justificado sin haber realizado previamente algún ensayo mas sobre la parcela con toma de muestras y su posterior análisis en laboratorio, para conocer la continuidad de los estratos en cuanto a su naturaleza y estado natural y determinar la altura del nivel freático.

Dice la perito que hubiese sido recomendable, que no exigible , un estudio geotécnico mas complejo. La única exigencia relativa a estudios geotécnicos en el año 2000, año del visado del proyecto, la marcaba el Artículo 4 de la EHE , Instrucción de hormigón Estructural, que enumeraba los documentos de un proyecto, apuntando que: Todo proyecto comprenderá: un estudio geotécnico de los terrenos sobre los que la obra se va a ejecutar , salvo cuando resulte incompatible con la naturaleza de la obra' , pero sin especificar ni el numero de ensayos ni de que tipo se debían adjuntar a dicho Estudio Geotécnico.

Al respecto, el artículo 4 de la LOE dispone que el proyecto es el conjunto de documentos mediante los cuales definen y determina las exigencias técnicas de las obras contempladas en el artículo 2dispoen que el proyecto es el conjunto y el artículo 1.2 RD 462/1971 dice que el proyecto debe contener una exposición detallada de las características del terreno y de la hipótesis en la que se basa el calculo de la cimentación de los edificios. A estos efectos, el técnico encargado de la redacción del proyecto podrá exigir previamente, cuando lo considere necesario, un estudio del suelo y subsuelo que, formalizado por técnico competente, deberá ser aportado por el propietario o promotor.

Constituye, por tanto, obligación del proyectista el encargo o la realización bajo su responsabilidad de un determinado análisis de los terrenos ( STS de 9.3.2000 y 15 7.2000) y la incorporación de las conclusiones del estudio geotécnico a la solución proyectada.

Por lo, tratándose de defectos del suelo (el hundimiento de los solados, manifiestamente, es un defecto estructural del artículo 17.1ª) de la LOE ) la responsabilidad es del técnico proyectista y director de la obra Sr. Marino que debió hacer un estudio mas amplio y complejo sobre las características geotécnicas del suelo. Y, consecuentemente, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley de Sociedades profesionales 2/2007, esa responsabilidad se extiende con carácter solidario, a la sociedad profesional para la que trabajaba y de la que es su administrador y socio único, la entidad IDEISA. En este sentido SAP de Madrid de 3 de diciembre de 2012 .

B)sobre los daños causados por los asentamientos en los tres accesos del edificio.

La sentencia apelada hace responsable a la empresa IDEISA, al Arquitecto Sr. Marino y a contratista TETRA 5 SL, condenándoles a que conjunta y solidariamente, abonen la suma de 21.094,19 €.

La sentencia explícitamente no dice cuál es la causa imputable a IDEISA y al Sr. Marino , pero parece que es la examinada anteriormente (desconocimiento de las características del suelo para la elección de la solución mas idónea ), pues sin solución de continuidad , al folio 1588, in fine , refiere que ' solo en relación a los asentamientos sitos en los accesos, encontramos la participación en los mismos de la empresa constructora - y pudiera ser , de los arquitectos técnicos ( no demandados pero dependientes de IDEISA) - ante la acreditación de una defectuosa compactación, que si bien en palabras Don. Juan Ignacio puede considerarse como posibilidad, como hemos visto ha venido confirmada por la perito judicial'.

Apoya esta tesis el que la perito judicial señala que en el caso de los tres accesos al edificio, el problema es similar al que ha originado el descenso de los solados en el interior del edifico, pero además, tras comprobar los resultados del estudio geotécnico de INGEMA y concretamente los del Sondeo 1, ubicado junto al trasdós del muro del sótano, se confirma la afirmación Don. Juan Ignacio , respecto de la calidad del relleno encontrado: la compactación del relleno en estas zonas es muy deficiente por lo que los asentamientos son considerables. La recomendación o solución reparadora de la perito es realizar una cuidada compactación del terreno excavando hasta la cota que nos asegure la eliminación de los terrenos antrópicos.

Concurre, por tanto, una doble causa u origen de estos asentamientos en los accesos: IDEISA y al arquitecto Sr. Marino es responsable por el problema del descenso de los solados por un desconocimiento de las características del suelo y la constructora TETRA 5 SL le es imputable la deficiente o indebida compactación del terreno de los accesos al edificio.

Estas declaraciones de responsabilidad que efectúa la sentencia son coherentes y confirmados con lo que dice la perito judicial: la solución constructiva habitual para resolver este tipo de elementos de acceso en el exterior es la solera, si bien bajo la misma se ha de realizar un relleno controlado con una compactación adecuada de las tierras, lo que según los resultados de los Sondeos de INGEMA no se realizó correctamente al comprobar que el material de relleno en el trasdós del muro era un relleno antrópico con gravas , arenas, trozos de ladrillo y arcillas.

5 .- Error en la valoración de las pruebas por no apreciación de concurrencia de culpas y consiguiente error de derecho por inaplicaron del artículo 9 de la LOE .

El planteamiento de este motivo da por bueno que los daños encuentran su origen en la modificación del Proyecto, introduciendo la solera en lugar del forjado sanitario sin haberse cerciorado de los terrenos para validar tal cambio, pero añade que ello se hace en beneficio exclusivo de la promotora por un simple interés económico de abaratar costes en la ejecución de la obra. Por lo tanto, entiende que es evidente la participación de la promotora en la causación de los daños y debe recogerse en la sentencia a modo de compensación de las responsabilidades derivadas de sus propias decisiones.

Sin embargo, esta problemática es resuelta acertadamente por la sentencia apelada porque aunque el cambio de solera fuese solicitado por la propiedad para abaratar el coste de la obra, , este hecho así como que la propiedad no sea un técnico en la materia constructiva y, particularmente en aspectos de tanta especialización y trascendencia como el que abordamos, no puede justificar el incumplimiento de los deberes que al arquitecto le vienen impuestos legalmente, recordando que solo a él corresponde la realización del modificado del proyecto por lo que no cabe compensación alguna.

La recurrente funda la responsabilidad del promotor, también, en el artículo 9 de la LOE que dice que son obligaciones del promotor:' facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto, así como autorizar al director de las obras las posteriores modificaciones del mismo'. El argumento es rechazable ya que no consta probado que la promotora negase al arquitecto cualquier petición para completar los estudios técnicos necesarios para la redacción del proyecto, ya un estudio geotécnico, ya cualquier otro que completase las conclusiones del informe inicial de penetración dinámica que se encargó por el Arquitecto, pagado, como es lógico, de la propiedad.

Asimismo, trae a colación la ejecución de un pozo para riego ejecutado en la parcela, con posterioridad a la construcción de la residencia geriátrica, como causa de los defectos y entiende que según lo regulado en las Normas de mantenimiento de la edificación fijadas en la Memoria del Proyecto, también es corresponsabilidad de la propiedad por los daños causados o por su agravación, por la posibilidad de descalces por existencia de aguas subterráneas.

En este punto, en el informe del Sr. Luis Angel aportado por el propio codemandado arquitecto superior en atención al buen estado que se observa en el revestimiento y equipos de bombeo del pozo, la elevada distancia entre el pozo y la edificación (superior a 10 veces el diámetro de la excavación) , así como la dirección de las líneas de flujo de las aguas subterráneas, dictamina que el pozo no es causante, de los desperfectos acaecidos en la edificación

Por lo tanto, el motivo, como todos los anteriores se desestima.

6.- Error de derecho por vulneración del principio de congruencia, así como error en la apreciación y valoración de las pruebas en lo que a la condena pecuniaria se refiere.

Según la recurrente no cabe indemnizar a la actora en las cantidades solicitadas, por cuanto no hay prueba de que el daño se concrete en tales cantidades; es decir, pone en duda la cuantificación del daño. Afirma que el presupuesto elaborado por Don. Juan Ignacio es una prevaloración, dado que la solución propuesta y presupuestada requiere de nuevos estudios, de un proyecto técnico que defina la solución definitiva y de un presupuesto de ejecución material que concrete el coste real. Asimismo destaca que la perito judicial constata que la solución que propone el perito de la parte demandada Sr. Agapito de inyectar en los huecos bajo las soleras cemento con bentonita es más barata que el forjado sanitario que propone Don. Juan Ignacio , rechazando hacer una valoración del coste de la reparación al ser necesario previamente hacer nuevos estudios para determinar si los pilares iban a resistir el incremento de carga que se les iba aplicar.

El informe Don. Juan Ignacio determina como solución recomendada la del forjado sanitario y realiza un presupuesto con un desglose detallado por unidad de obra.

La perito judicial en la pagina 26 de su informe señala que a priori considera que la solución propuesta por Don. Juan Ignacio es correcta, pero matiza que previamente se debe analizar la estructura para comprobar si el armado de los pilares resiste el incremento de carga que se les va a aplicar, y si no es así plantear otra solución como resolver el apoyo del forjado sanitario mediante vigas flotantes apoyadas en las zapatas y atadas a los pilares, u otra solución, siendo necesario proyecto técnico competente, visado por el colegio profesional y concedida la correspondiente licencia de obras. Además a la vista de que alguno de los daños sigue evolucionando, afectando a la rotura de algún colector o arqueta, la perito judicial considera que es recomendable no demorar mas la reparación de los daños, teniendo en cuenta el uso al que se destina el edificio (geriátrico).

En conclusión, la solución de ejecutar un forjado sanitario es correcto pero puede que sea insuficiente y sea precisa una solución estructural mas intensa y por tanto más cara que la que se interesa en la demanda: la necesidad de realizar esos nuevos estudios a que alude la perito judicial ya encarece el presupuesto elaborado por Don. Juan Ignacio -. En principio, esta concreción final del coste económico no es motivo para acoger la reparación in natura que postula la apelante por razones de congruencia con lo postulado en la demanda, ni para diferir el monto de la indemnización al momento en que se tenga la certeza del mismo, mas teniendo en cuenta que se trata de una obras ejecutadas hace 11 años y el estado tan lamentable que presentan los defectos a fecha actual.

En conclusión, procede la desestimación integra del recurso que formulan IDEISA y d. Marino .

TERCERO .- RECURSO DE LA CODEMANDADA CONSTRUCTORA TETRA 5 SL.

La impugnación tiene por objeto que se revoque la sentencia de instancia y se la absuelva de las pretensiones contra ella deducidas y estimadas en la sentencia ( condena, de forma solidaria junto a IDEISA y Marino , a indemnizar el coste de la reparación de las rampas de acceso exterior del edificio en las fachadas este, oeste y norte por un defecto de compactación del terreno de relleno del muro del trasdós del sótano del edificio, por importe de 21.094,19 € mas intereses y costas) ) , o subsidiariamente , reducir su cuota de responsabilidad por concurso de culpas de la demandante en las proporciones apuntadas en su motivo impugnatorio tercero, o en las que la Sala estime procedente, o subsidiariamente , sea condenada a la reparación especifica de los daños en las rampas de acceso en la cuota de responsabilidad que le corresponda, revocando en todo caso la condena en costas impuesta y al pago de intereses.

El recurso se articula en tres extensos motivos que en su mayor parte inciden en cuestiones ya examinadas en el recurso interpuesto por IDEISA y el Sr. Marino , por lo que damos por reproducido lo dicho hasta ahora con un breve comentario a ciertas cuestiones puntuales.

1º.- Indebida desestimación de la excepción de prescripción de la acción de reclamación de daños frente a TETRA 5 SL.

Consideramos que la juzgadora a quo ha desestimado correctamente la excepción de prescripción de la acción ejercitada al amparo del artículo 17.1 a) LOE - defectos estructurales que comprometan la resistencia mecánica y estabilidad del edificio- por aplicación de la doctrina de los daños continuados, por lo que tratándose de daños en continua evolución y progresión no puede fijarse el día inicial para el computo del plazo prescriptivo del artículo 18 de la LOE .

El término edificio que utiliza el artículo 17.2.1 debe entenderse en un sentido amplio. Debe comprender no solo el edificio propiamente dicho - su interior -, sino también como aquí suceden las rampas de acceso al mismo. El descenso o colapso de las rampas de acceso como se observa en las fotos es un problema estructural que afecta a la cimentación de la rampa y es imputable al arquitecto por las razones expuestas en respuesta a su recurso, pero también, al menos, a la constructora por haberse acreditado que se ha ejecutado deficientemente la compactación del rellenó en el trasdós del muro.

En todo caso, concurre la responsabilidad contractual de TETRA 5 SL. La juez de instancia, erróneamente, ha estimado la prescripción de la acción contractual por aplicación del plazo de garantía de 1 año previsto en la cláusula novena del contrato de obra, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad de las partes.

La citada cláusula establece: 'el contratista se compromete durante el plazo de un año a partir de la recepción de la obra a subsanar todos los vicios ocultos y defectos de ejecución de las obras a él imputables y que se le pongan debida y formalmente de manifiesto durante ese tiempo'. De un lado, este plazo de garantía contractual no desplaza el plazo de garantía legal tanto del artículo 1590 del C.civil como los del artículo 17 de la LOE ; se trata de plazos de derecho necesario o imperativo y el pacto de su contravención esta prohibido por aplicación del artículo 6.3 del C.civil . De otro, ese plazo de garantía contractual no puede identificarse con el plazo de prescripción previsto en la Ley para las acciones contractuales que no tiene señalado un plazo determinado en el artículo 1964 del C.civil , El plazo de prescripción de 15 años previsto en la Ley es imperativo y no puede ser anulado en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. En este sentido STS de 4.12.1989 y 14.2.1981 .

A este respecto, la STS de 19 de julio de 2010 señala que : ' El motivo parece confundir garantía y prescripción que son dos instituciones de contenido y significación jurídica diferente. La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado -diez años- de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE). Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia ( SSTS 4 de octubre de 1989 ; 15 de octubre de 1990 ; 14 de noviembre de 1991 ), en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar ' desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' (Art., 6.5 y 17 1 ), suprimiendo el punto de partida anterior 'desde que concluyó la construcción ' , vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo: a) el de la terminación material de la obra; b) el de la entrega o puesta a disposición de la obra, y c) aquel en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente.

La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes'.

2.- Falta de responsabilidad de Tetra 5 SA por cuanto se limita a cumplir el contrato de obra, siendo el defecto causa de los daños la mala calidad del material de relleno objeto de compactación, que es el previsto en el proyecto y pactado en el contrato., Aplicación indebida del artículo 1.101 del C.civil , o en su caso, del artículo 17 de la LOE .

Se argumenta que la causa del problema no está en una defectuosa ejecución material o mecánica del procedimiento de compactación sino en la inadecuada compactación de los materiales del relleno, formado por materiales antrópicos y además que es el material indicado en el proyecto y pactado en el contrato, lo que debe determinar la irresponsabilidad del constructor.

La conclusión pericial es que la compactación del terreno es deficiente porque el material del relleno en el trasdós del muro era un relleno antrópico con gravas, arenas, trozos de ladrillos y arcillas. Se trata, según el perito judicial, de un material inidoneo que se sabe que es malo y, en ningún caso, se debía haber aportado aunque el proyecto y el contrato prevean la utilización para el compactado de tierras propias de la excavación. Ahora bien, esta conclusión conlleva la responsabilidad declarada del arquitecto proyectista ( Sr. Marino y de Ideisa), incluso la sentencia apelada refiere la posible corresponsabilidad de los directores de ejecución material , los arquitectos técnicos , que no han sido demandados, pero estas responsabilidades no excluyen la de la propia constructora que como agente interviniente en la construcción, su propia lex artis y el artículo 11 de la LOE , debió llevarle a advertir a la dirección de obra y de ejecución material, la idoneidad del material y no llevar a cabo la compactación con un material conocidamente muy deficiente e incompatible. Según la perito judicial es conocido en construcción que un relleno antrópico con gravas, arenas, trozos de ladrillos es inaceptable para aportar tierras de relleno a l cimentación, lo que justifica la responsabilidad de Tetra 5 SL por mala praxis constructiva y consiguientemente la desestimación del motivo que propugna su absolución.

3º.- Con carácter subsidiario, falta de aplicación del principio de concurrencia de culpas con la promotora demandante, lo que conlleva la reducción de la responsabilidad imputable a Tetra 5 SA. Inaplicación del principio de reparación in natura de los daños.

Se sostiene la concurrencia de culpas de la entidad promotora demandante, reprochando a la sentencia dos cuestiones concretas: a ) se olvida del deber de mitigación del daño que incumbe a la promotora o dueña de la obra y b) tratándose de un defecto de mala calidad del terreno de relleno, no hace reproche a la promotora por una inadecuada elección y contratación de los directores de obra que redactan el proyecto cuyas instrucciones y directrices sigue la constructora al ejecutar los rellenos de los accesos.

Sobre la primera de las cuestiones, sostiene la recurrente que se produjo una primera comunicación de la promotora a la constructora en el año 2005 , al apreciarse un desplazamiento de una junta de dilatación de la solera, sin reclamarse en modo alguno una actuación a la constructora de reparación, siendo luego trasladado el problema a los técnicos que en 2008 visitan el edificio , y que desde 2009 se ha efectuado un seguimiento de la evolución de los asentamientos, lapso de tiempo de casi siete años que ha influido en el agravamiento de los daños.

Hubiese sido inapropiado y además innecesario reclamar a la constructora la reparación cuando en 2005 se aprecia un desplazamiento de una junta de dilatación. La propia constructora también podía haber tomado la iniciativa de proceder a su reparación. Mas los pasos abordados por la promotora de trasladar el problema a los técnicos y seguir la evolución de los asientos , se considera como correcta a la vista de la magnitud del problema que afecta a la construcción de la residencia geriátrica que promovió. No se trata de meros problemas de asentamientos sino de hundimientos del terreno y que son generalizados, , en los que tras diez años de evolución, según la perito judicial todavía no se puede afirmar su consolidación, incluso aconseja antes de abordar la solución constructiva que propone el perito Don. Juan Ignacio realizar nuevos estudios de la estructura para ver si es capaz de soportar la nueva carga que se le va a procurar. Se trata de abordar una reparación de envergadura que afecta a una grave y generalizada deficiencia, no susceptible de reparación con simples parcheos.

Sobre la segunda de las cuestiones, se reprocha por la recurrente que la sentencia se olvida de la culpa in eligendo o grado de responsabilidad que le es reprochable a la actora como contratante de los estudios geotécnicos y de los técnicos facultativos ( artículo 9.b LOE ), no siendo la constructora responsable de su elección ni contratación, cuyo defecto son factor determinante del vicio del proceso constructivo que afecta también a los accesos.

Ya hemos dicho en el recurso del Arquitecto que éste responde como proyectista y director superior de la obra por no haber solicitado estudios geotécnicos más intensos y profundos, omisión que no puede reprocharse a la dueña de la obra que es profana en construcción. El promotor contrata a un profesional de la construcción porque carece de los conocimientos cualificados por ello si la actuación del profesional es deficiente no puede hacerse responsable al propio promotor por culpa in eligendo, la responsabilidad será del profesional que ha infringido las normas que le impone su propia lex artis.

Otro punto que se analiza en este motivo del recurso se refiere a la improcedencia de la pretensión indemnizatoria que acoge la sentencia apelada frente a la reparación in natura que propugna la constructora.

Se insiste en una cuestión resuelta por la jurisprudencia que establece como elección facultativa del acreedor optar por la reparación in natura o por la reparación por equivalencia ( SAP Burgos de 17 de mayo de 2013 y 10 de mayo de 2011 ).

La STS de 27 de noviembre de 2007 señala que : ...' En la disyuntiva que se suscita en estos autos entre la reparación ' in natura ' y la reclamación directa de la indemnización sustitutoria, en la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil , que es la norma aplicable a este proceso, por razones temporales, compendia la Sentencia de esta Sala, de fecha 20 de junio de 2007 , la jurisprudencia habida al respecto, señalando que: 'no cabe cuestionar, en primer lugar, que el principio indemnizatorio está presente en el artículo 1591 del Código Civil - sentencias de 7 de mayo de 2002 y 27 de septiembre de 2005 , entre otras-, o, en otros términos, que 'el resarcimiento económico del daño causado en concepto de responsabilidad civil es coherente con el efecto jurídico normativo del artículo 1591 del Código Civil '. La dicción literal del referido precepto habla, en efecto, de 'responder de los daños y perjuicios'. Es claro pues, como sigue diciendo la Sentencia última referenciada, que 'la norma legal no exige que se solicite un cumplimiento en forma específica'. De tales asertos se desprende, entre otras consecuencias, que no incurre en incongruencia la sentencia que concede una indemnización por sustitución de la condena de hacer ' in natura ', ante la imposibilidad de llevar ésta a cabo - sentencias, entre otras, de 24 de septiembre de 2004 -. Ahora bien, desde tal premisa, se suscita en los presentes autos la posible prevalencia de la reparación ' in natura ' respecto de la reclamación directa de la indemnización sustitutoria, en aquellos casos en que aquella forma resarcitoria se presenta y se propugna como posible. Pues bien, atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala, no puede otorgarse, como regla general, rango preferente a aquélla frente a ésta, en supuestos, como el presente, so pena de conceder a los demandados, como decía la Sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2002 , 'el privilegio de llevar a cabo por sus propios medios unos trabajos de reparación que previamente se han abstenido de realizar eficazmente'. Es cierto que, en determinados supuestos se ha señalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil - reparación ' in natura '-, - sentencias de 17 de marzo de 1995 y 27 de septiembre de 2005 -. Ahora bien, aun en estos casos, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, cuales son, 'el requerimiento previo de realización al deudor, que éste lo incumpla voluntariamente, y que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales'.

Y finalmente, sobre las imposición de las costas procesales de la primera instancia, de lo expuesto a lo largo de esta resolución queda acreditada la envergadura de los defectos que han provocado graves daños a la edificación, así como a su habitabilidad atendido el destino del mismo (centro geriátrico) y en el caso de la constructora la responsabilidad queda reducida a una condena solidaria, junto con IDEISA y el Sr. Marino , a abonar una indemnización por importe de 21.094 €, que impiden la apreciación de concurrencia de serias dudas de hecho que justifiquen la no imposición de las costas de la instancia.

CUARTO .- La desestimación de los recursos de apelación interpuestos provoca la imposición de costas a las respectivas partes apelantes ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación que interpone la Procuradora Sra. Domínguez Cuesta y el Procurador Sr. Nuño Calvo frente a la sentencia de fecha 30 de octubre de 2013 del JPI nº 4 de Burgos en el juicio ordinario núm. 611/2012, procede su confirmación con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.