Sentencia Civil Nº 119/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 651/2014 de 02 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 3 de El Puerto de Santa María
Asunto núm 91/2010
Rollo de apelación núm 651/2014
S E N T E N C I A Nº 119/2015
En Cádiz a dos de marzo de dos mil quince.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Constancio , defendido
por el letrado Sr. Don Luis Montero Jaramillo y representado por la procuradora Sra. Moreno Osborne, y en
el que es parte recurrida Daniela , que no se ha personado en esta instancia, y el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez de Primera Instancia núm 3 de El Puerto de Santa María con fecha 31 de julio de 2013 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Desestimar íntegramente la demanda presentada por el procurador Sra. Guzmán, en la representación indicada, de modificación de las medidas definitivas establecidas en la Sentencia de fecha 26 de junio0 de 2008 dictada por este Juzgado en autos civiles 122/2008 por el cual se establece que el uso y disfrute de la vivienda sita en esta ciudad, CALLE000 núm. NUM000 . piso NUM001 , se atribuye al hijo menor de la pareja y a la madre por quedar en su compañía.

Se imponen las costas prcesales a la parte actora.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se vuelven a reiterar en esta alzada los argumentos en defensa de la tesis propugnada en la primera instancia por la que se interesaba la modificación de la sentencia dictada en su día y en la que se atribuía el uso de la que fuera vivienda familiar, sita en el piso NUM001 del núm NUM000 de la CALLE000 (Larga) de El Puerto de Santa María al hijo habido en común, Constancio , y por conexión, a su madre custodia, la demandada Daniela . Se apoyaba y se apoya dicha demanda en la no utilización de la vivienda que acreditaba a partir de la falta de consumo eléctrico y de agua de la citada vivienda.

Tenemos que partir de dos consideraciones. Por un lado, el título de atribución del uso. En efecto, dicho título de atribución surgió de la voluntad paccionada de las partes, no impuesta por el Juez, y fruto de dicha voluntad se confirió el uso y el disfrute de la vivienda familiar al menor y a su madre.Es obvio que el título es mucho más amplio que el que hubiera podido establecer el Juez en la sentencia ya que la norma del artículo 96 se refiere, cuando se trata del destino de la vivienda familiar al uso ; destino que se reitera en tres ocasiones en los distintos párrafos del artículo. El añadido del disfrute, por la voluntad de las partes amplia el margen operativo de la vivienda pues cuando se habla del disfrute como término distinto y conjunto se hace referencia a la posibilidad, también, de añadir al anterior la posibilidad de obtener frutos, en este caso, civiles, derivado del arrendamiento de la vivienda o cualquier otro por terceros.

La segunda consideración que habría que efectuar a la pretensión articulada es que la acreditación documental acompañada es una prueba indiciaria y como tal ha de tener su tratamiento. Ello quiere decir que efectivamente puede colegirse de la misma que ha habido periodos que a tenor de los aparatos contadores y medidores de la distribuidora de energía eléctrica (en este caso Endesa) y de la empresa municipal de aguas del Puerto de Santa María(suministro de agua) o formalmente no ha habido consumo o el suministro se ha interrumpido o ha sido cortado, añadimos formalmente.Ha sido, y es habitual, que en el curso de procedimientos de esta naturaleza, en la que se pretende el cambio del uso, se emplee, como un medio, no el único, pero como un medio más de cara a obtener el éxito de la pretensión, la revelación del consumo de dichos indicadores. Más como toda prueba indiciaria cabe que los indicios que se arguyen puedan ser desacreditados por otros contraindicios, lo que puede llevar a una duda más que razonable al juzgador o a la Sala de cara a considerar acreditado el hecho cardinal de la demanda: la falta de utilización del bien descrito.

En el presente proceso se ha articulado la prueba documental por la parte demandada y especialmente ha de ponerse de relieve, ante la realidad social de las frecuentes ocupaciones de viviendas vacías, propiedad de Entidades crediticias e inmuebles abandonados que, ilegítimamente por quienes los ocupan se llevan a cabo prácticas defraudatorias de cara a que los suministros de agua y electricidad, formalmente inexistentes o cuyo suministro ha sido cortado por falta de pago, puedan tener curso en los distintos pisos y locales; por ello no es extraño al presente supuesto el empleo de dichos artilugios defraudatorios: se invoca por la demandada que fue objeto ante el enganche ilegal del que se sirvió, de una factura extra, cuyo importe se desconoce, pero que consta en el documento girado por la cia Apemsa al firmarse el Contrato de suministro de agua y saneamiento núm NUM002 de fecha 12 de enero de 2012.En dicho contrato, figuran como condiciones especiales el quedar supeditado el contrato al cumplimiento del aplazamiento de la deuda pendiente, detallándose una serie de facturas a las que se añade una factura por fraude num NUM003 cupo importe no se especifica.

La vigencia y realidad de dicha factura por fraude, otorga verosimilitud y credibilidad a la propia versión de la parte en la que hace alusión a la ocupación del piso y al enganche ilegal. Ante dicha prueba, que neutraliza la indiciaria de la parte actora, amén de la documental de clara incidencia en la vida diaria de la demandada y su hijo, como lo es la constancia de dicho domicilio para el Servicio Público de Empleo Estatal, el Colegio del menor, la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social en relación con la solicitud de la prestación del programa de Solidaridad de los Andaluces, la documentación de Caja Mar, Caja rural, documentación médica, etc, ponen de relieve extremos que de ordinario se residencian en el lugar en el que se lleva a cabo el día a día, por lo que esa inicial y formal constatación de falta de consumo, que nos permitiría deducir una no utilización, es objeto de contradicción por las pruebas aportadas por la demandada, lo que deja ante otra prueba que sea de mayor contundencia, improbada la realidad dibujada en la demanda, procediendo la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Que no obstante confirmarse la sentencia dictada en la instancia, las dudas de hecho a la hora de entablar la demanda, generadas por la falta de consumo y la posible no utilización de la vivienda, por parte del demandante, que no reside en el Puerto de Santa María, nos llevan a acudir a la cláusula que figura en el artículo 394 de cara a la no imposición de las costa de esta alzada . artículos 398 y 394 de la Lec Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Constancio contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 3 de El Puerto de Santa María en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada y con perdida del depósito constituido.- Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.- Así por esta nuestra sentencia ,que se notificará a las partes con la prevención de ser firme por no caber contra ella recurso alguno,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- E./