Sentencia Civil Nº 119/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 436/2014 de 06 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2

Avda Pedro San Martin S/N

Santander

Teléfono: 942357123

Fax.: 942357142

Modelo: TX004

Proc.: RECURSO DE APELACIÓN

Nº: 0000436/2014

NIG: 3907573120130000502

Resolución: Sentencia 000119/2015

Juicio verbal especial sobre capacidad 0000017/2014 - 00

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 de Santander

Intervención:

Interviniente:

Procurador:

Demandante

MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Apelante

Irene

VERÓNICA MONAR GONZÁLEZ

Apelante

Manuela

VERÓNICA MONAR GONZÁLEZ

Apelado

Ofelia

ESTELA MORA GANDARILLAS

SENTENCIA nº 000119/2015

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Fernández Díez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua

En la Ciudad de Santander, a seis de marzo de dos mil quince.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Verbal Especial sobre Capacidad, núm. 17 de 2014, Rollo de Sala núm. 436 de 2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Santander, seguidos a instancia de El Ministerio Fiscal Dª. Irene y Dª. Manuela contra Dª. Ofelia .

En esta segunda instancia han sido parte apelante: EL MINISTERIO FISCAL; Dª. Irene y Dª. Manuela , representadas por la Procuradora Sra. Monar González y defendidas por el Letrado Sr. Alonso Fernández; y apelada Dª. Ofelia , representada por la Procuradora Sra. Mora Gandarillas y defendida por el Letrado Sr. Pellón Gutiérrez.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 2 de junio de 2014 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por EL MINISTERIO FISCAL contra DÑA. Ofelia , debo: I.- Declarar y declaro la discapacidad parcial de la citada en el ámbito personal para el control terapéutico y farmacológico de su enfermedad, y en el ámbito patrimonial para cualesquiera actos que excedan de la administración y disposición ordinaria de sus bienes, que se relacionan en el siguiente apartado. II.- La constitución a su favor del régimen de del régimen de curatela, que se extenderá a los actos de cuidado personal y patrimonial referidos, precisando dentro de estos últimos la asistenta del curador para la realización de cualesquiera actos de disposición de efectivo realizados por la demandada (vía reintegros, trasferencias o pagos no domiciliados a fecha del dictado de la presente resolución) que en unidad de acto o de forma sucesiva excedan de la suma de 800 euros mensuales, y, para la celebración de los actos que se describen en el artículo 271.2 a 10 del Código Civil (relativos a disposiciones sobre bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, celebración de contratos de carácter dispositivo, renuncia de derechos y actos de transacción, aceptación de herencias sin beneficio de inventario, o repudiación de éstas, para hacer gastos extraordinarios en bienes, interponer demandas, ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años, dar y tomar dinero a préstamo, disposición gratuita de bienes y derechos y adquirir onerosamente o ceder créditos). III.- Designar para el desempeño del cargo de curador a D. Miguel , a quien firme la presente resolución, y previa aceptación del cargo, se le dará posesión del mismo, el cual deberá ejercer con sujeción a lo dispuesto en la Sección Primera del Capítulo III, Título X, del Libro I del Código Civil. IV.- Proclamar el derecho de las hijas, Irene y Manuela , a comunicarse con su madre, vía telefónica, y en cualquier caso directa, a ejercer durante al menos tres días a la semana, y por espacio mínimo de tres horas cada uno de ellos, a desarrollar en entorno ajeno al domicilio familiar, a convenir por las partes, y a salvo el derecho de las mismas a procurar la regulación de citado derecho en procedimiento ad hoc. V.- Firme que sea la presente sentencia, comuníquese de oficio al

Registro Civil donde figura inscrito su nacimiento, a los efectos de extender la oportuna anotación marginal. VI.- Todo ello sin realizar expresó pronunciamiento respecto de las costas causadas en la instancia'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante preparó recurso de apelación, que se tuvo por preparado; interpuesto en forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: El Ministerio Fiscal ha solicitado en esta segunda instancia que, con revocación de la recurrida, se declare la discapacidad plena de doña Ofelia y su protección mediante la figura de tutor, aunque manteniendo el ejercicio del derecho e sufragio, designando tutora a su hija doña Manuela o, subsidiariamente, a la Fundación Valdecilla; las también apelantes doña Manuela y doña Irene también interesaron que se declarase la discapacidad plena, con nombramiento de tutor en la persona de doña Manuela ; y doña Ofelia se opuso a ambos recursos, interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Poco puede añadir este tribunal a cuanto se expone en la cuidada sentencia del Juzgado acerca de la discapacidad, su naturaleza, efectos y consecuencias con cita de la doctrina legal del Tribunal Supremo, nada de lo cual ha sido objeto de cuestionamiento por las partes, pues hoy en día es doctrina pacifica que la declaración de discapacidad no es sino un instrumento de protección de las personas que debe actuarse sobre la base de la dignidad inalienable de estas y en la estricta medida en que resulte necesaria de conformidad con la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad firmada en Nueva York el 13 de Diciembre de 20006 y ratificada por España el 23 de Noviembre de 2007; y por ello, toda declaración de discapacidad y la consiguiente delimitación de la capacidad de obrar de la persona debe asentarse en pruebas sólidas y bastantes que evidencien los limites a fijar y que deban ser declarados o la plena discapacidad para gobernarse por si misma por causa de enfermedad o deficiencias de carácter físico o psíquico ( art. 200 CC ), contemplando siempre obviamente el caso concreto para construir, como indica la STS de 1 de julio 2014 , un 'traje a medida' de la persona afectada; y así, en función de la entidad y naturaleza de esa discapacidad habrá que adoptar los instrumentos de protección adecuados, que son en nuestro derecho por ahora la curatela y la tutela; respecto de la curatela, es doctrina del TS expuesta en sentencias de 1 de Julio y 27 de Noviembre de 2014 que está pensada para ' personas parcialmente discapacitados, en las que la sentencia gradúa el alcance de la incapacidad (...). En el código civil no se circunscribe expresamente la curatela a la asistencia en la esfera patrimonial, por lo que al amparo de lo previsto en el art. 289 CC , podría atribuirse al curador funciones asistenciales en la esfera personal, como pudiera ser la supervisión del sometimiento del discapaz a un tratamiento médico, muy adecuado cuando carece de conciencia de enfermedad. Y a esta idea responde la jurisprudencia según la cual 'el curador no suple la voluntad del afectado, sino que la refuerza, controla y encauza, complementando su deficiente capacidad, por lo que su función no viene a ser de representación, sino más bien de asistencia y protección en el concurso que presta su apoyo e intervención para aquellos actos que haya de realizar el incapaz y estén especificados en la sentencia, los que no tienen que ser específicamente de naturaleza patrimonial'. Por el contrario la tutela supone la sustitución de la voluntad de la discapacitado mediante una figura de representación, y por tanto, resultando una forma más enérgica de injerencia en la persona y su esfera de actuación, debe reservarse para los casos de discapacidad plena, esto es, cuando la persona carece de forma real y efectiva de la capacidad de gobernarse por sí mima.

TERCERO: La valoración de las pruebas practicadas tanto en la primera instancia como en esta segunda, en que cumpliendo las previsiones legales se han vuelto a reproducir aquellas y además se han practicado nuevas pruebas muy relevantes, conduce al tribunal a considerar que en este momento doña Ofelia se encuentra plenamente incapacitada para gobernarse a si misma. En efecto, resulta acreditado que doña Ofelia sufre una enfermedad degenerativa, incurable y progresiva, compatible con el diagnostico de Enfermedad de Alzheimer, que le ocasiona un trastorno cognitivo, que en este momento es ya de demencia, aunque no total como es la que concurre acompañada de una gran dependencia en la última fase de le enfermedad, y ello tras una rápida evolución en poco tiempo, pues en Enero 2014 obtuvo una puntuación de 24/30 en la prueba MMSE, en la que en Noviembre de 2014 obtuvo solo 18/30. Tal conclusión se asienta muy fundamentalmente en la manifestaciones en juicio del Dr. Luis Francisco , neurólogo del Servicio Cántabro de Salud que atiende y trata a doña Ofelia desde el primer diagnostico de la enfermedad en Junio de 2013, que el mismo realizó, y que tiene por ello no solo una capacitación profesional optima para la valoración de la paciente sino también un cabal conocimiento de la misma; de sus valoraciones y apreciaciones se desprende que si bien doña Ofelia no está plenamente impedida físicamente - evidentemente no está encamada, ni es una gran invalida y conserva la deambulación-, si tiene un deterioro cognitivo tal que afecta de forma clara y grave a las funciones instrumentales, esto es, aquellas que suponen relación con terceros, la interacción con otros, y que comprende desde luego cualquier actuación en la esfera patrimonial; pero también que tampoco es capaz de una autonomía funcional en las actividades básicas de la vida diaria, ni siquiera para salir sola a la calle, estimando que precisa de ayuda y atención las veinticuatro horas del día, abundando así en lo ya dicho en el informe de 16 de Enero de 2014, en que se recomendó supervisión constante; destacando en el acto del juicio que la paciente presenta una clara anosognosia, esto es, una falta de conciencia de la enfermedad y de reconocimiento de los síntomas como tales que no solo le afecta al auto-cuidado en el ámbito sanitario, impidiéndole ser responsable de su propia medicación, sino también a la capacidad misma de razonar y racionalizar las situaciones y las relaciones con los demás, con trascendencia incluso al plano afectivo, en la medida en que no interpreta bien la realidad. La médico Forense que examinó también en esta segunda instancia a doña Ofelia compartió el diagnostico del neurólogo y su apreciación respecto de la incapacidad para actividades instrumentales y su propia atención medica, pero difirió en cuanto a las actividades básicas para la vida diaria, estimando que doña Ofelia si bien precisa ayuda, no la precisa todo el día, ni tampoco de un internamiento, cuestión que no ha sido planteada; su criterio, que en aspectos decisivos de su informe se basa precisamente en los informes del servicio de neurología en que trabaja Don. Luis Francisco y emitidos por este, se apoya para esa última conclusión en su propio examen de doña Ofelia , que tuvo lugar en solo dos ocasiones en Noviembre de 2013 y en Noviembre de 2014, y que debe ser valorado además a la luz de las demás pruebas, que corroboran sin embargo el criterio del Dr. Luis Francisco , que es quien trata a doña Ofelia . En efecto, los testimonios de doña Miriam , trabajadora social que examinó a doña Ofelia y su vivienda en Septiembre de 2013 y de doña Sabina , amiga desde hace años, permiten afirmar la realidad de trastornos de conducta en el hogar, episodios de desorientación en la calle y manejo inapropiado de la propia vestimenta desde hace muchos meses, lo que corrobora la veracidad de las afirmaciones de ambas hijas en estos aspectos - por ejemplo, cuando relatan que a la comida de nochebuena se presentó doña Ofelia con abrigo de visón y el pantalón del pijama, o que con ocasión de un viaje a Marina DŽOr llamó porque estaba desorientada y perdida -, y la corrección de los informes del Dr. Luis Francisco , que ya en Octubre de 2013 la consideraba necesitada de supervisión durante todo el día como se ha expuesto. El propio don Miguel , pese a que, como luego se expondrá, no tiene cabal conciencia de la enfermedad, reconoció en juicio que doña Ofelia no puede estar sola en ningún momento. Y la exploración de doña Ofelia en el acto de la vista de apelación resulto altamente ilustrativa para este tribunal de que no conoce adecuadamente la realidad, al punto de no reconocer en la sala a su propio abogado, no saber con claridad donde viven sus dos hijas, o indicar que lo mejor sería que se ocuparan sus hijas de ella para después admitir que si ha podido reiterarles las llaves del apartamento de Marina DŽOr y revocado los poderes que les había otorgado en 2.013. En definitiva, la situación de doña Ofelia no es una mera discapacidad parcial que afecte a alguna faceta de su vida y no a otras, ni que le permita en algún aspecto tomar decisiones, sino que por la propia evolución de la enfermedad no tiene ya capacidad bastante para conocer la realidad que le circunda, interpretarla, valorarla y tomar decisiones adecuadamente formadas sobre su persona y bienes, situación irreversible y que progresivamente irá empeorando por el propio curso de su enfermedad. Procede, en definitiva, acoger el recurso del Ministerio Fiscal y de las recurrentes doña Manuela y doña Irene en este punto. La declaración de discapacidad debe ser, en coherencia con lo expuesto, plena, para todos los actos de la vida, pues no cabe determinar ninguno de mínima entidad para el que pudiera ella tomar decisiones válidamente; y debe alcanzar incluso el derecho de sufragio, pues por lo expuesto no cabe afirmar que pudiera comprender la trascendencia de ese acto ni decidir libremente el voto, acto personalísimo en que no cabria tampoco admitir la intervención del tutor o curador.

CUARTO: 1.- Sentado lo anterior, debe proveerse a la correspondiente figura de protección, que en este caso debe ser la tutela como mecanismo global y mas amplio de atención y cuidado de la discapacitada, representándole en todas las facetas de la vida y adoptando por ella las decisiones oportunas, pues en atención al grado de discapacidad y su globalidad la figura del curador antes definida resulta claramente insuficiente. Por supuesto que el tutor precisará autorización judicial para las mas trascedentes, que son las relacionadas en el art. 271 del C.Civil .

2.- En orden a la persona que haya de desempeñar el cargo, no le cabe duda a este tribunal de que debe ser su hija Manuela . En efecto, doña Ofelia designó a sus hijas como futuras tutoras mediante comparecencia ante Notario en Agosto de 2013; pero no puede soslayarse que ese acto fue realizado cuando ya padecía la enfermedad, además en un grado tal que precisaba supervisión para las actividades instrumentales - así consta ya en el informe médico de 13 de Junio de 2013-, y el propio Dr. Luis Francisco consideró que en esas fecha ya no tenida capacidad para realizar una acto así, según expuso en juicio, lo que no puede dejar de ser valorado por este tribunal aun no habiéndose ejercitado propiamente una acción de nulidad de aquel acto jurídico, pues en un proceso de esta naturaleza debe primer por encima de todo la verdad material en orden a la protección de la discapacitada; todo lo cual hace inaplicable la preferencia que otorga en ese caso el art. 234,1º CC ., pues el art. 223 CC exige para la eficacia de la designación que sea hecha por persona ' con la capacidad de obrar suficiente'. Por lo demás, no desconoce este tribunal la importancia que la voluntad de la afectada tiene en esta materia, según expuso el TS en sentencia de 30 de Septiembre de 2014 , pero tampoco que en este caso lo manifestado por doña Ofelia en el acto del juicio al ser preguntada sobre la persona que preferiría para su cuidado, que 'mis hijas seria lo mejor', esta inevitablemente afectado por la propia enfermedad y no puede ser tomado como criterio decisivo o vinculante. Por tanto, no es aquella designación hecha en 2.013 ni esa voluntad expresada en la vista de la apelación - contradiciendo lo manifestado ante notario después de la sentencia de instancia-, la que provoca la decisión del tribunal, sino la consideración de que don Miguel no es el más idóneo para desempeñar ese cargo y antes al contrario sí lo es doña Manuela . Ciertamente, don Miguel convive 'more uxorio' con doña Ofelia desde hace mas de quince años, lo que obliga a considerarle a estos efectos como el cónyuge, ostentado por tanto la preferencia legal para el desempeño del cargo ( art. 234, 2º CC ), y doña Ofelia le quiere y desea seguir viviendo con el, pero pese a esto resulta obligado en el caso hacer uso de la excepción legalmente prevista y alterar el orden legal. En efecto, don Miguel no ha tenido durante mucho tiempo conciencia real de la enfermedad de doña Ofelia , y así lo consideran y expresaron en juicio tanto el médico de cabecera de esta como su neurólogo, que han tenido trato con ambos durante todo este tiempo; hasta el punto, por ejemplo, de negar don Miguel la realidad de un episodio en que doña Ofelia quedó semiinconsciente en casa, muy probablemente por la ingesta incorrecta de la medicación, episodio que fue comprobado por el Dr. Victoriano , médico de cabecera que la trata desde hace muchísimos años; y esa misma falta de conciencia de la enfermedad, sus requerimientos y necesidades, está sin duda en la base de que pese a su convivencia con doña Ofelia esta sufriera episodios de desorientación y pérdida por hallarse sola en la calle o saliera vestida inadecuadamente; pero además de las propias declaraciones en juicio de don Miguel se desprende que tal falta de conciencia persiste, y que aun siendo ya evidente la falta de capacidad de doña Ofelia no ha velado adecuadamente por sus intereses y si, antes al contrario, ha cedido a su voluntad sin control ni valoración de conveniencia, no impidiéndole actos claramente desaconsejados medicamente y que pueden serle perjudiciales, como los viajes a Maria DŽOr, realizados pese a todo porque ella quería ir; incluso su actuación como curador - aunque la sentencia del juzgado no es firme, obviamente-, asistiendo a doña Ofelia en la notaria en septiembre de 2014 para revocar los poderes otorgados en 2.013 a sus hijas, no puede calificarse de coherente con una función tuitiva cuando, como declaró en juicio, ni intervino ni valoró nada, al punto de decir 'no se si tendría razón', lo que abunda en que no es capaz de ejercer adecuadamente una labor de control de la conducta de doña Ofelia , de evaluar su situación, sus intereses y tomar una decisión de protección correcta por encima incluso de los deseos que manifieste ella; y, en fin, también en el juicio quedó en evidencia que antepone su propio interés al de doña Ofelia , pues siendo evidente que para esta sería lo más beneficioso mantener no solo su relación con él sino también con sus hijas doña Irene y doña Manuela y que estas, sobre todo esta ultima que vive en Santander, pudiera intervenir en su cuidados, se opone sin embargo de forma tajante y decidida a que ellas tengan acceso a la vivienda, lo que solo toleraría ' si me pidieran perdón'; e incluso manifestó en el juicio su intención de irse de la vivienda de doña Ofelia ' si la cosa no va como tiene que ser'. Por el contrario, doña Manuela , tiene plena disponibilidad para poder atender a su madre, con quien siempre mantuvo una buena relación, ya que estaba también autorizada en las cuentas corrientes de ella; ella fue la que encontró a su madre semiinconsciente en la ocasión antes descrita y quien recabó la atención medica precisa; ella fue la que promovió el reconocimiento de la dependencia, la que estuvo en contacto con la trabajadora social y quien posteriormente promovió medidas de protección ante el Ministerio Fiscal, origen de este proceso; tiene plena conciencia y conocimiento de la enfermedad; y no tiene inconveniente alguno en que don Miguel continúe viviendo con su madre, pretendiendo únicamente poder atender y cuidar a su madre como es preciso. La conducta de doña Ofelia durante los últimos meses, dirigiéndose a sus hijas mediante burofax para exigirles las llaves del apartamento de Marina DŽOr que siempre tuvieron, o revocándoles los poderes que antes les había otorgado - y que no consta que usaran -, o las manifestaciones de doña Ofelia ante notario en julio de 2014 manifestando estar conforme con la sentencia del juzgado y la curatela de don Miguel , no solo no pueden ser tenidos como eficaces dada la fecha en que se hicieron y por lo antes ya expuesto, sino tampoco deben ser valorados como demostrativos de una enemistad real de doña Ofelia con sus hijas, pues como explicó en juicio el medico neurólogo, es una frecuentemente manifestación más de la enfermedad la ideación injustificada de perjuicios por parte de las personas mas próximas, aún sin llegar a ser delirios. Por lo demás, ciertamente no cabe sospechar de intereses espurios en relación con el patrimonio de doña Ofelia por parte de don Miguel , que se ha acreditado que contribuye a los gastos comunes, pero tampoco por parte de doña Manuela o su hermana, que de por si son herederas legitimarias - junto con una tercera hermana-, que no consta que tengan problema económico alguno y son ya dueñas en nuda propiedad de los dos inmuebles de los que doña Ofelia es usufructuaria. En definitiva, en criterio de este tribunal la tutela de doña Ofelia debe ser ejercida por su hija doña Manuela , que ofrece muchas mejores garantías para el desempeño del cargo de forma correcta y eficaz y que debe ser preferida también a la opción representada por la Fundación Valdecilla, pues como indicó el Ministerio Fiscal, siendo la hija plenamente capaz para el cargo y dispuesta a aceptarlo, el vinculo emocional y afectivo con doña Ofelia es un valor añadido que resulta relevante y que aconseja tal designación con preferencia a la institucional.

QUINTO: Por cuanto antecede, procede la revocación de la sentencia del juzgado con estimación de los recursos y sin imposición de las costas de esta alzada en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , dadas las serias dudas de hecho y de derecho que suscita la definición del interés de la demandada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos los recursos interpuesto por el Ministerio Fiscal y doña Manuela y doña Irene contra la ya citada sentencia del juzgado, que revocamos en todas su partes.

2º.- Declaramos la discapacidad plena de doña Ofelia para regir su persona y bienes, incluso para el ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo.

3º.- Se acuerda constituir la tutela de doña Ofelia , nombrándose tutora de su persona y de sus bienes, a su hija doña Manuela , a quien se dará posesión judicial del cargo firme que sea esta resolución y que precisará autorización judicial para la realización de los actos descritos en el artículo 271 del Código Civil .

4º.- No hacemos especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

5º.- Firme que sea esta sentencia, comuníquese al registro Civil correspondiente para la práctica de los asientos que procedan y procédase por el juez de instancia a dar posesión a la tutora nombrada.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe