Sentencia Civil Nº 119/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 306/2014 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00119/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:306/14

Proc. Origen:Juicio de Modificación Medidas núm. 838/13

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 10 de A Coruña

Deliberación el día:4 de Febrero de 2015

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 119/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

ANA DÍAZ MARTINEZ

En A CORUÑA, a treinta de marzo de dos mil quince.

En el recurso de apelación civil número 306/14, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña, en Juicio de Modificación de Medidas núm. 838/13, seguido entre partes: Como APELANTE: Delfina , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Reyes Paz; como APELADO:D. Jose Ramón , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Tejelo Núñez.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, con fecha 14 de abril e 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Tejelo Núñez, en nombre y representación de Don Jose Ramón , y por lo mismo se acuerda reducir la cuantía de la pensión compensatoria que ha de percibir Doña Delfina y establecida en la sentencia de separación de fecha 16 de mayo de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña , fijándola en la suma de 500 euros al mes, pagaderas en los cinco primero días de cada mes, por mensualidades anticipadas, cantidad que se actualizará anualmente conforma a las variaciones que experimente el IPC, sin que se haga expresa imposición de costas a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandada que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 4 de febrero de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, de fecha 14 de abril de 2014 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda presentada por la representación procesal de D. Jose Ramón , reduciéndose la pensión compensatoria que ha de percibir Doña Delfina , establecida en la sentencia de separación de fecha 16 de mayo de 2007 del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña , fijándose en la suma de 500 euros al mes, sin expresa imposición de costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Primero.- Solicita la parte actora, en el presente procedimiento, que se acuerde la modificación de las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de Separación de fecha 16 de mayo de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña , en el sentido de que se acuerde la reducción de la pensión compensatoria que el actor ha de abonar a la demandada a la suma de 400 euros mensuales, alegando en defensa de su pretensión que el mismo ha visto incrementado sus gastos toda vez que debido a su estado de salud, desde el mes de septiembre de 2011 el mismo ha abandonado su residencia habitual y ha ingresado en la Residencia de la Tercera Edad denominada"La Ciudad"ya que precisa ayuda para todas las actividades básicas de la vida diaria, por la que abona unos 1.679 euros mensuales.

Segundo.- Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª, de 29 de enero del 2.003 "Los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias', o 'sustancial de fortuna' para el caso de la pensión compensatoria ( art. 100 del referido texto legal ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio, y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya , 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real , 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza , AP Alicante de 17 de septiembre de 1998 ; AP Madrid 2 de octubre de 1998 , AP Albacete de 20 junio 1998 ; AP Asturias de 14 de octubre de 1998 , AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas". En el mismo sentido también se ha manifestado la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 7 de junio de 2006 .

Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado ha de analizarse si se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que se han tenido en cuenta en el momento de dictarse la sentencia de Separación, siendo que el dato a analizar es si la capacidad económica del actor ha disminuido tanto que pueda dar lugar a una modificación de las medidas adoptadas en el procedimiento de separación en el sentido de proceder a la reducción de la pensión compensatoria.

No podemos desconocer que debido a la situación personal del Sr. Jose Ramón , el cual presenta degeneración macular bilateral y cataratas incipientes con disminución importante de agudeza visual, cérvicoartrosis, lumboartrosis, hernias discales asociadas y neuropatía sensitiva distal de MMII que originan dificultad para la marcha y hacen necesario el uso de ayudas técnicas para su desplazamiento, así como un síndrome prostático secundario a neo intervenida en 1994 que origina problemas para la continencia urinaria, por todo lo cual precisa de ayuda o supervisión para la realización de las actividades instrumentales y algunas básicas de la vida diaria, por lo cual ha ingresado el 1 de septiembre de 2011 en la Residencia La Ciudad, donde le prestan todas esas ayudas que precisa y por la que abona mensualmente una suma de 1679,88 euros, gastos que no tenía en el momento de producirse la separación del matrimonio, por lo que estima este Juzgador que efectivamente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias en el sentido de que en la actualidad el actor soporta mayores gastos para su cuidado, como es el abono de la Residencia donde habita y recibe los cuidados y atenciones que precisa, sin que sea de recibo las alegaciones de la parte demandada de que la elección de la Residencia es de las más caras, ya que dicha alegación carece de base probatoria y no es desproporcionado para los precios de las residencias en la ciudad de A Coruña, teniendo en cuenta los cuidados y atenciones que precisa el Sr. Jose Ramón .

Por todo lo anterior, teniendo en cuenta que los ingresos del actor son similares a los existentes en el momento de la separación, pero sus gastos han aumentado con su ingreso en la Residencia La Ciudad, procede estimar parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Tejelo Núñez, en nombre y representación Don Jose Ramón , y por lo mismo se acuerda reducir la cuantía de la pensión compensatoria que ha de percibir Doña Delfina y establecida en la Sentencia de Separación de fecha 16 de mayo de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña , fijándola en la suma de 500 euros al mes, pagaderas en los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Tercero.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC y dada la naturaleza de las cuestiones planteadas, no se impondrán las costas a ninguna de las partes '.

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la Sra. Delfina , realizando las siguientes alegaciones:

1º)Se muestra disconformidad y oposición a todo el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida y a la pretensión del demandante-apelado al solicitar rebajar la pensión de su ex esposa a 400 euros mensuales, con lo cual y sin tener en cuenta otros ingresos, y sí solamente su pensión mensual cifrada en 2397,79 euros, a la que hay que sumarle 1/6 de dicha cuantía por las dos pagas extra anuales: 400 euros, hacen un total de 2.797,79 euros. Estos son datos reales ya expuestos, pero en forma actualizada, en la contestación a la demanda y reflejan la desmesurada desproporción existente en el reparto de ingresos fijos mensuales, seis partes para el ex marido y solamente una parte para su ex mujer, después de una vida de convivencia matrimonial de 40 años, con dedicación exclusiva de la esposa al cuidado de su marido, de los hijos y de la economía domestica.

Basaba el demandante/apelado esta abusiva pretensión en hechos falsos; En que debido a su estado de salud, y a que precisa ayuda para todas las actividades básicas de su vida, al empeorar la misma, tuvo que ingresar en una residencia en la que abona 1.679 € mensuales.

Es mentira la alegación de que su salud empeorara desde que a su ex esposa le fue asignada en el año 2007 la cuantía de 800 €. Basta para ello examinar la página 2 del documento nº 1, aportado con la demanda, en el apartado primero consta que 'D. Jose Ramón tiene reconocida una invalidez del 78% sin que precise la asistencia de tercera persona'. También padece D. Jose Ramón un cáncer de próstata.

Ello se confirma con el documento nº 6, aportado por el demandante en el que el Doctor Arsenio , geriatra de la residencia, aparte de los padecimientos lógicos de la edad, refiere la degeneración macular (por la que se le concede el citado 78% de invalidez, y el cáncer de próstata operado en el año 1994 -es decir hace 20 años-). En este informe aportado de parte, dice que las dificultades para la marcha hacen necesario el uso de ayudas técnicas para los desplazamientos. En lenguaje normal se dice que ' D. Jose Ramón usa un bastón para pasear'.

Tampoco define el tipo de ayuda que necesita Don Jose Ramón al decir 'Por todo ello el paciente precisa ayuda y/o supervisión para la realización de actividades instrumentales y algunas básicas de la vida diaria'.

Es claro que en el informe no dice en ningún momento que Don Jose Ramón necesite la ayuda de tercera persona como así afirman en la demanda para justificar la revisión de la pensión compensatoria.

Que no precisa tercera persona, y que no usa habitualmente ningún tipo de ayuda para los desplazamientos, quedo demostrado el día del juicio, dado que entró solo en la Sala y no porta bastón ni ningún otro medio de ayuda. Cuanto antecede puede visionarse en la grabación efectuada en ese acto.

En un medio normal en el que se mueve un ciudadano de La Coruña, conoce que la residencia de la 'Ciudad',no se admite a asistidos. Para ser atendidos, la incapacidad tiene que ser sobrevenida una vez que ya habitan en la misma.

2º)D. Jose Ramón , con los ingresos de su nómina por importe de 2.797,79 € , tal y como se ha recogido con anterioridad, puede hacer frente a sus dos obligaciones fijas mensuales: 894,92 euros en pensión compensatoria actual y 1679 euros del coste de la residencia, quedándole un excedente mensual de 223,87 euros.

A este excedente mensual, procedente solamente de la nómina, habría que añadirle la rebaja mensual que le aplican en Primera Instancia a la ex esposa: 394,92 € por lo que, pasará D. Jose Ramón a tener un excedente de renta, después de cubrir sus necesidades básicas, a 223,92 € + 394,92 € =618,79 € mensuales, cantidad muy superior a lo que le quedaría a Doña Delfina , 500 € mensuales, 16,66 € diarios, para atender los gastos ordinarios de todo tipo: alimentación, vestido, energía, transporte, medicinas, impuestos, etc. Esta cuantía aún es escasa exclusivamente para dedicarla a alimentación en una persona de 69 años de edad.

3º)Después de demostrar con datos reales como quedaría la economía de cada uno de los litigantes es forzoso entrar en otros datos de gran relevancia cual era no quedar simplemente en unos ingresos acreditados mediante una nómina, ya que entendíamos que el Juzgador de Instancia tenía que haber ido más lejos, cuando menos, tal como manifestó esta parte en las conclusiones del juicio oral para tomar una decisión de esta envergadura, el demandante al que corresponde la carga de la prueba debió presentar su declaración de la renta y su estado patrimonial cosa que no hizo y que el Juzgador también obvia.

Este Sr. basó su petición de rebaja en su necesidad económica, necesidad que no documenta nada más que con su nómina. Pero es que no tiene otra forma de allegar dinero, si no le llega con su sueldo, y para el caso que ya hubiera dilapidado sus no escasos recursos económicos que constan en el expediente de disolución de gananciales.

En su declaración alega que no puede vender su excelente piso sito en la C/ DIRECCION000 . Ello es posible, bien por la escasez de compradores o bien por haber fijado un precio muy alto, pero es indudable que con la demanda actual que hay de pisos de alquiler, sí lograría arrendarlo al día siguiente de anunciarlo, y sin lugar a dudas por una cuantía superior a los 394,92 € mensuales que el Juzgador de Instancia le rebajó a su ex esposa. Pero así con esta solución tan sencilla, lograría el objetivo de cubrir con exceso sus necesidades complementarias, pero no otro objetivo, no tan complementario como es obtener una rebaja en lo que recibe su tan citada ex esposa, ya que ese fue y es el objetivo de D. Jose Ramón .

Por último expresar que cada euro en que se rebaje la pensión compensatoria de Doña Delfina no solamente la condena a que tenga graves problemas vitales de subsistencia, al no poder atender sus necesidades básicas, sino que también le quedaría devaluada la pensión de viudedad si llegara a darse la situación, ya que sólo se le reconocería la misma cantidad que percibe como pensión compensatoria.

Por todo cuanto antecede esta parte estima que no concurren en el caso una alteración sustancial de la necesidad económica del demandante siendo en todo caso el mismo, responsable de que ese hecho se produzca, al no ajustar su actuación a lo que haría un buen padre de familia. Cumpliría con un deber social poniendo en el mercado de alquiler, la vivienda que no volverá a utilizar, y así obtendría el mismo o mayor rendimiento y todo ello sin perjudicar la vida de la mujer que fue su pareja durante 40 años, en los que por dedicarse en exclusiva a su familia, con abandono de su vida laboral, carece de otro tipo de recursos que la pensión compensatoria.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de D. Jose Ramón se realizaron las siguientes alegaciones:

1º)El conjunto de la prueba documental aportada por Don Jose Ramón , confirma un empeoramiento en su estado de salud desde que fue dictada la Sentencia que fijó la pensión compensatoria; ya que el informe médico, aportado como documento nº 6, recoge que, como consecuencia de la degeneración macular bilateral y las cataratas incipientes, se ha producido una importante disminución de la agudeza visual. Tal extremo es lógico ya que es por todos conocido que han pasado ya varios años desde que se dictó la Sentencia y la degeneración macular, lejos de estancarse, sigue aumentado, ya que es progresiva. Por si ello fuera poco se le complica con una dificultad añadida para la marcha producida por la cervicoartrtosis, la lumboartrosis, las hernias discales asociadas y la neuropatía sensitiva distal de MMII; siendo éste el motivo de que se haga necesario el uso de ayudas técnicas para su desplazamiento; todo ello sin obviar los problemas de incontinencia urinaria a consecuencia del cáncer de próstata que padece. El mentado informe concluye que precisa ayuda y supervisión para la realización de actividades básicas de la vida diaria. El bastón es una de ellas, aunque no la única, y va a todas partes apoyado en él, incluido al acto del juicio; por mucho que se empeñe la contraparte en confundirnos y hacernos creer que no lo llevó; ya que lo usa; no solo por la razón de las dificultades que tiene para la marcha; sino también por el gravísimo problema ocular que presenta.

A mayor abundamiento, y, al objeto de completar el mentado informe, se acompaña un certificado de estancia en la residencia, emitido por la Dirección del Centro, que amplía el anterior, y que especifica, entre otras, que D. Jose Ramón necesita cuidado personal debido a la deficiencia visual y terapia rehabilitadora, etc.,...

Fue un empeoramiento generalizado de salud el que le lleva a ingresar en la residencia de la tercera edad el 1 de septiembre de 2011; ya que no puede continuar en su domicilio habitual porque necesita ayuda y supervisión para sus actividades diarias.

Las dolencias de Don Jose Ramón han experimentado un considerable agravamiento. Sus ingresos son prácticamente los mismos que cuando se dicta la Sentencia que fija la pensión compensatoria; si bien sus gastos aumentan y si la pensión compensatoria no se le reduce no los puede cubrir. De ahí que la Sentencia dictada por el Juez de Familia sea parcialmente estimatoria de la demanda.

Partimos de un hecho objetivo y demostrado que es el empeoramiento de salud de Don Jose Ramón y que le lleva a experimentar un más que considerable incremento de sus gastos. Sus circunstancias han variado sustancialmente desde que se dictó la sentencia que fija la pensión compensatoria; variación de circunstancias que tiene fecha concreta: El 1 de septiembre de 2011 .

A la vista de lo hasta aquí expuesto; la alegación primera del escrito de recurso de apelación no puede ser acogida y ha de ser desestimada.

2º)En cuanto a la alegación segunda recogida en el escrito de apelación presentado de contrario manifestamos nuestra oposición a la misma en base a que, la capacidad económica de Don Jose Ramón se reduce en un 70%. Sus ingresos ascienden a 2.397,79 € mensuales. Por lo que restados los 1.692,28 € mensuales; que abona por su estancia en la residencia; representan más de un 70% de sus ingresos. La cantidad que le queda no llega para pagar la pensión compensatoria. El remanente es de 705,51 € y la pensión compensatoria es de 894,92 € mensuales. Aún tomando en cuenta el prorrateo de las pagas extras no cubrirían los gastos de nuestro representado; ya que habría que hacer frente al pago de los 189,41 € mensuales restantes de la pensión compensatoria (894,92 € menos 705,51 € = 189,41); todo ello sin olvidar los gastos de farmacia -que han aumentado por los numerosos medicamentos que la Seguridad Social, por los recortes, ya no cubre, los gastos de óptica, que en el caso de Don Jose Ramón son muy numerosos por sus graves problemas de visión, los que genera la que fue su vivienda habitual: agua, luz, IBIU, seguros, cuota comunidad y derramas extraordinarias, etc. el objeto de reducir sus gastos Don Jose Ramón ha tratado de vender o alquilar esta vivienda; si bien -tal y como se deduce del certificado aportado y admitido como prueba documental en el propio acto de juicio emitido por el gerente de la inmobiliaria 'Urbenorte', Darío , de 8 de abril de 2014- no ha sido posible a día de hoy venderla pese a que lleva a la venta desde el 5 de abril de 2013.

Al hilo de lo anterior la conclusión es clara: Los gastos de Don Jose Ramón lejos de estabilizarse, han aumentado por lo que ha tenido que 'tirar de ahorros'.

La situación de Don Jose Ramón y de Doña Delfina no son comparables; en primer lugar, la salud de ella no ha empeorado ya que no se ha aportado de contrario ni un solo informe médico, ni certificado de minusvalía que así lo justifique y, en segundo lugar, la situación de ella es económicamente desahogada ya que conserva en su poder rentas procedentes del alquiler de un inmueble en Sada y del alquiler de plazas de garaje; rentas éstas que le han llevado a no tener la necesidad de poner a la venta ningún bien de los que se le adjudicaron cuando se procedió a la liquidación de la sociedad de gananciales.

Por lo que, a la vista de lo hasta aquí expuesto, esta alegación segunda no puede ser acogida y ha de ser desestimada.

IV.-En escrito de fecha 1 de diciembre de 2014, por la representación procesal de Doña Delfina se dice que presenta documentación, que fue admitida como prueba por este tribunal, que acredita que además de los ingresos que declaró como retribuciones por una cuantía de 33.569 euros anuales, percibió otra pensión también anual de 5358,08 euros, con lo que al excedente mensual que le quedaban de 618,79 euros hay que sumarle los 446,51 euros (5.358,08: 12 meses), que totaliza un excedente mensual de 1.065,30 euros para gastos superfluos, cifra muy superior a la que se le concedió como pensión compensatoria de 500 euros mensuales para vestido, alimentos y mantenimiento de su casa; añadiendo que si esa ocultación fue grave, también lo es que tenga una cuenta corriente con un saldo de 175.781,06 euros, que también ocultó, así como los rendimientos que obtenga de la citada cantidad.

V.-En escrito de fecha 6 de febrero de 2015, presentado por la representación procesal de Don Jose Ramón se hace constar, en primer lugar que el saldo de la cuenta procede de la liquidación de la sociedad de gananciales y que la apelante tiene una cantidad similar en sus cuentas, y, en segundo lugar, que se aporta -siendo admitido como prueba por este tribunal- un documento en el que la Asociación Telefónica para Asistencia a Minusválidos aprueba conceder a Don Jose Ramón una ayuda temporal desde 1/11/14, hasta el 1/10/2015, es decir una ayuda de tan solo un año y con importe mensual de 382,72 euros a percibir en 12 pagas; añadiendo que dicha ayuda se le reconoce ahora por la situación económica y física que está atravesando pues, precisamente por tener que abonar a su ex esposa la elevadísima pensión que venía pagando hasta ahora, no podía hacer frente a los gastos que le generan sus múltiples dolencias.

SEGUNDO.-I.-La obligación de respetar y cumplir las medidas económicas derivadas de un proceso matrimonial, de modo que los beneficiarios no resulten sustancialmente perjudicados en sus derechos por nuevas situaciones ajenas a su voluntad, hace necesario ponderar y conciliar en la medida de lo posible los intereses en juego, evitando que se pongan en peligro los derechos económicos judicialmente reconocidos en la sentencia de separación o de divorcio. Por ello, la modificación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico consecuentes a la separación conyugal o al divorcio, acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas a la voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge o a las necesidades de los hijos, que suponga la aparición de algún hecho o situación nueva y en cierto modo imprevista, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en la sentencia o, en su caso, en el convenio extrajudicial, sobrevenida con posterioridad a su adopción y con un cierto carácter de permanencia, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Si la pensión compensatoria regulada en el art. 97 del Código Civil tiene como fundamento fáctico y jurídico el desequilibrio económico y no la necesidad que para el acreedor origina la separación o el divorcio, su modificación está condicionada a que se produzcan 'alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge',de acuerdo con el artículo 100 del mismo Código . Partiendo de esta premisa, la presente apelación tiene como exclusivo objeto determinar si desde el momento de la separación matrimonial de las partes se ha producido esa alteración sustancial que, según el artículo 100 del CC , justifica la modificación de la pensión, y en concreto la reducción acordada en la resolución apelada, frente a la pretensión del recurso de que se mantenga la cuantía de la prestación fijada en la sentencia de separación de fecha 16 de mayo de 2007, del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña , ascendente a 800 euros mensuales, y que en la actualidad después de las correspondientes actualizaciones se encuentra según manifiestan las partes, en 894,92 euros.

II.-Son datos a tener en cuenta para decidir si resulta procedente mantener la reducción a 500 euros del importe de la pensión compensatoria fijada por la sentencia de instancia, o, si por el contrario, debe mantenerse el importe actualizado (894,92 euros) de la cantidad de 800 euros establecido por la sentencia de separación de 16 de mayo de 2007 , los siguientes:

1º)Doña Delfina y Don Jose Ramón contrajeron matrimonio el 24 de julio de 1967 y se separaron en el año 2007, es decir, es un matrimonio de larga duración.

2º)Doña Delfina nació en NUM000 de 1945, por lo que tiene en la actualidad 70 años, y Don Jose Ramón nació en NUM001 de 1935, por lo que en la actualidad tiene 79 años.

3º)Doña Delfina no trabaja desde el año 1969, habiéndose dedicado desde aquella fecha al cuidado de la familia (marido y dos hijos), mientras que en la actualidad Don Jose Ramón percibió unos ingresos anuales en el año 2013 de 33.569 euros como pensión de la seguridad social.

También consta en autos que en el año 2013 percibió unos ingresos anuales de 5358,08 euros de la Asociación Telefonía de Asistencia Minusválidos, y desde el 1/11/14 hasta el 1/10/15 unos ingresos de 382,72 euros mensuales de la misma Asociación.

4º)En la sentencia de separación de fecha 16 de mayo de 2007 se hace constar, entre los hechos acreditados, en el fundamento de derecho primero, que Don Jose Ramón tiene reconocida una invalidez del 78%, sin que precise de asistencia de una tercera persona y que también padece un cáncer de próstata; añadiendo en el fundamento de derecho cuarto que '... el esposo tiene reconocida una minusvalía del 78% y padece un cáncer de próstata, si bien estas dolencias han sido plenamente acreditadas, las mismas no implican ni que Don Jose Ramón necesite de la ayuda de una tercera persona para el desarrollo de su vida habitual, como ha puesto de manifiesto la testifical practicada, ni que de forma obligada deba ingresar en un futuro en una residencia...'

Por su parte en el informe médico de Don Jose Ramón , de fecha 28 de enero de 2013, Don Arsenio , médico Geriatra de la Residencia LA Ciudad, en donde se encuentra residiendo dicha persona, establece que ingresó en ese centro en septiembre de 2011, y que presenta como antecedentes: degeneración muscular bilateral y cataratas incipientes con disminución importante de agudeza visual, cérvicoartrosis, lumboartrosis, hernias discales asociadas y neuropatía sensitiva distal de MMII que originan dificultad para la marcha y hacen necesario el uso de ayudas técnicas para su desplazamiento; y síndrome prostático secundario a intervención en 1994 que origina problemas para la continencia urinaria. Y que 'por todo ello el paciente precisa ayuda y/o supervisión para la realización de actividades instrumentales y algunas básicas de la vida diaria.'

5º)D. Jose Ramón abona en la Residencia Geriátrica La Ciudad la cantidad de 1679,88 euros por los siguientes servicios: Alojamiento y manutención; cuidado personal debido a deficiencia visual; administración de medicación; servicio de enfermería; servicio médico, terapia rehabilitadora etc.

III.-Teniendo en cuenta los referidos datos, estima este tribunal que ponderando y conciliando los intereses en juego de ambos litigantes, y para evitar que se pongan en peligro los derechos económicos judicialmente reconocidos a favor de Doña Delfina en la sentencia de separación, hay que concluir que no se ha producido la alteración sustancial en la fortuna de Don Jose Ramón que exige el art. 100 del Código Civil , y la doctrina jurisprudencial, para reducir el importe de la pensión compensatoria, que debe mantenerse, estimando el recurso de apelación.

En primer lugar, hay que tener en cuenta, con carácter principal, que nos encontramos ante un matrimonio que duró 40 años, durante los cuales la mujer no trabajó fuera del hogar -únicamente trabajó los dos primero años- dedicándose al cuidado y atención de su familia -marido y dos hijos-, siendo los únicos ingresos de la unidad familiar los que recibía el marido, y con los que hicieron frente a todos los gastos que se produjeron durante la convivencia y con las que adquirieron diferencias inmuebles.

Por ello, en estos supuestos, en que uno de los cónyuges no ha accedido al mercado laboral durante la vida matrimonial, y que después de la separación, tampoco podrá acceder a un trabajo debido a sus circunstancias personales -en este caso Doña Delfina tiene 70 años- y en que hay que entender que ha sido adoptado de común acuerdo por los cónyuges la decisión de que la mujer se dedique al cuidado de la familia y no trabaje fuera del hogar, para paliar el desequilibrio económico que la separación le ha producido no es suficiente con la fijación de una pensión compensatoria en una cantidad más o menos importante teniendo en cuenta los ingresos del cónyuge que trabaja, sino que lo que hay que procurar es que, prácticamente, ambos cónyuges queden igualados en los ingresos que van a percibir -uno directamente por su trabajo o pensión de jubilación y otro indirectamente a través de la pensión compensatoria-.

Y, desde luego, dicha finalidad no se puede considerar cumplida, ni en lo más mínimo, si de la cantidad mensual que percibe Don Jose Ramón , 2797,79 euros, doña Delfina percibe únicamente la suma de 500 euros mensuales, tal y como ha acordado el juzgador de instancia.

En segundo lugar, es incierto que Don Jose Ramón haya visto reducido sus ingresos sustancialmente, puesto que si bien es cierto que tiene que abonar en la residencia geriátrica en la que está internado la cantidad de 1679,88 euros mensuales, no es menos cierto que el demandante se olvida que con el pago de dicha residencia se ahorra los gastos derivados de alimentación, luz, agua, asistencia médica etc., Que están incluidos en aquella cantidad, al mismo tiempo que el ingreso en la residencia le supone que se encuentra deshabitado el piso de su propiedad sito en la C/ DIRECCION000 de esta ciudad, y que puede arrendar obteniendo unos ingresos mensuales como mínimo de 400 o 500 euros, que le permitan aumentar la cantidad que le resta de su pensión, después de abonar la pensión compensatoria y los gastos de la Residencia.

Además consta acreditado que Don Jose Ramón percibió de la Asociación Telefónica de Asistencia a Minusválidos la cantidad de 5358,08 euros en el año 2013, y la cantidad mensual de 383,72 euros en la anualidad comprendida desde el 1/11/14 hasta el 1/10/15, lo que por una parte acredita que también percibió esa ayuda en la anualidad de noviembre de 2013 a octubre de 2014, puesto que si como dice en el escrito presentado se le reconoció por la situación económica y física que esta travesando, dichas circunstancias también concurrían en dicha anualidad, y, por otra parte, y al no haber probado -lo que le incumbía en aplicación de la carga de la prueba, derivada de la disponibilidad probatoria- que en el futuro no vaya a percibir dicha ayuda, lo que le era fácil demostrar, de ser cierto, acompañando una certificación de dicha Asociación, hay que entender que va a seguir disfrutando de dicha pensión de ayuda a minusválidos, máxime teniendo en cuenta que, como ya dijimos, sus circunstancias económicas y personales son las mismas que las existentes en las anualidades en que le fue concedida la ayuda.

Y, además, tiene una cuenta de ahorro en NCG Banco SA con la cantidad de 175.781,08 euros, de los que obtiene los correspondientes intereses.

Por último, aún cuando se pueda afirmar que está justificado el ingreso de Don Jose Ramón en una residencia debido a su edad, 80 años, y problemas físicos -en todo caso ya existentes en la fecha de la sentencia de separación, tal y como se hace constar en los fundamentos de derecho de la misma-, sin embargo, también tenemos que afirmar que dicha situación, y salvo, claro está, que con el pago de la cantidad actualizada fijada como pensión compensatoria en la sentencia de separación, no le restara ingresos para poder hacer frente a sus necesidades básicas -en todo caso prácticamente cubiertas en la Residencia geriátrica- no puede servir para justificar una disminución del importe de la pensión compensatoria, si con ello se conculcan los legítimos intereses de la persona con derecho a percibir dicha pensión, como sucedería en este caso en que de los importantes ingresos que percibe Don Jose Ramón -a los que hemos hecho referencia con anterioridad- Doña Delfina recibiría únicamente la cantidad de 500 euros mensuales.

TERCERO.-La desestimación de la demanda inicial conlleva la imposición de las costas procesales de primera instancia al demandante, sin que proceda hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación, dada su estimación ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Delfina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, recaída en los autos núm. 838/13, debemos revocar y revocamos la referida resolución, y desestimando la demanda interpuesta por Don Jose Ramón contra Doña Delfina , debemos absolver y absolvemos a dicha demandada de los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

Nose hace especial imposición de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.