Sentencia Civil Nº 119/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3110/2015 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/005030

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2014/0005030

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3110/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 358/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAIXABANK

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA

Abogado/a / Abokatua: ION CARCAVILLA BARRAGAN

Recurrido/a / Errekurritua: Eloy

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ANTONIA DE LA FUENTE VALDEZATE

Abogado/a/ Abokatua: IKER FERNANDEZ PUJADAS

S E N T E N C I A Nº 119/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a doce de mayo de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 358/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia, a instancia de CAIXABANK - apelante -, representada por el Procurador Sr. JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA y defendida por el Letrado Sr. ION CARCAVILLA BARRAGAN, contra D. Eloy - apelado -, representado por la Procuradora Sra. MARIA ANTONIA DE LA FUENTE VALDEZATE y defendido por el Letrado D. IKER FERNANDEZ PUJADAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22-1-15 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de San Sebatián, se dictó sentencia con fecha 22-01-15 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que estimando integramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fuente, en representación de D. Eloy frente a Caixabank, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad por error en el consentimiento, de la operación de compra de aportaciones financieras subordinadas Eroski objeto del presente litigio y del consiguiente depósito de dicho valor, Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a devolver al actor el importe total de la inversión en AFS Eroski, que asciende a 48.625 euros, mas las comisiones y gastos cobrados al demandante como consecuencia de dicha operación, debiendo a su vez el demandante devolver a la demandada los títulos adquiridos y los rendimientos netos que haya percibido de los mismos durante la vigencia del contrato, que se determinarán en fase de ejecución de sentencia. Se imponen a la entidad demandada los intereses legales devengados por la suma invertida desde la fecha de la operación cuya nulidad se ha declarado, intereses que a su vez se compensarán con los devengados por los rendimientos que la parte actora ha percibido de los títulos. Se imponen a la parte demandada las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 28-4-15 para la deliberación y votación .

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 358/2014, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 22 enero 2015 , estimando la demanda interpuesta por la procuradora Dña. María Antonia Fuente Valdezate, en nombre y representación de D. Primitivo .

Notificada la resolución en debida forma, interpuso contra la misma recurso de Apelación el procurador D. Ignacio Otermin Garmendia, en nombre y representación de Caixabank (Caixa DŽEstalvis i Pensions de Barcelona) en base fundamentalmente a los siguientes factores:

- que fue al actor el que acudió a la Caixa.

- que no hubo defectos de comercialización, dado que fue informado

adecuadamente.

- como el propio actor reconoció en el Departamento de Atención al cliente, el 7

de septiembre de 2012, que:

' había sido expresamente advertido del carácter subordinado de la ASF.'

Deduciendo de esto, que para nada se incumplió la Ley del Mercado de Valores, ni el RD. 629/1993 de 3 de mayo en orden a la Información.

Con este preámbulo argumentó :

1).- Falta legitimación pasiva, dado que se limitó a cumplir un mandato y

después a labores de custodia y administración de valores.

De manera que si el actor firmó la orden de compra y un contrato de depósito,

contra quien debería dirigirse sería contra Eroski.

La entidad demandada era una simple mandataria de Eroski, ni vendía nada

propio, ni cobró nada para sí, siendo incorrecta la aplicación del artículo 246 del

C.Co.

2).- Litis consorcio pasivo necesario, ya que en todo caso debió estar la entidad

Eroski en el procedimiento, al ser evidente que:

' para decretar la nulidad de un contrato es requisito procesal ineludible la

intervención en el proceso de todos los que en dicho contrato fueron partes

contratantes....'

3).- Caducidad de la acción ejercitada.

Dado que a tenor del art. 1301 del C.C el plazo sería de 4 años desde la

consumación del contrato siendo incorrecto estimar estar ante un tracto

sucesivo.

El contrato se consumó con la orden de compra, datando la primera de 9 julio

2007 y presentándose la demanda el 9 mayo de 2014. La juzgadora habló de

'vencimiento perpetuo', que no es igual a tracto único.

4).- Nada de error invalidante.

El Sr. Eloy creía que 'su dinero iba destinado a un simple plazo fijo o libreta de

'ahorro'. Iba copiando a otro. Cambió un producto por éste. Se supone que le

informó...', que 'pasaba a algo perpetuo'.

La Caixa aquí era una mera 'colocadora' del producto.

Se le explicó que era perpetuo, que su venta era en el mercado secundario y que

dependía de la oferta y la demanda, es decir, algo perpetuo y con un riesgo de

iliquidez.

Añadía la parte que no cualquier vicio implicaba la solicitada nulidad. Que

había que ponderar la confianza, la seguridad del tráfico, otros factores in fine.

Además se estaba ante una persona que había suscrito cédulas hipotecarias por

importe de 70.000 euros, ( junio del año 2007 ), Fondos de Renta Fija en el

Foncaixa Dinero en 2005 y 2007, por valor de 20.701 y 3.000 euros, admitiendo

que en caso de quiebra de Eroski, pese a ser de los últimos en cobrar, el

Gobierno Vasco se volcaría en encontrar una solución.

Concluía la entidad demandada en el sentido de que a la hora de estimar lo solicitado por la actora, dado lo excepcional de su petición debia existir una necesaria y adecuada prueba, sobre todo cuando se le habian explicado los riesgos, amén de la presunción de que si firmó era porque entendia todo, por no incidir finalmente en que la primera reclamación a la entidad la hizo en septiembre del año 2012 y la demanda la interpuso en el año 2014.

SEGUNDO.-

Como en anteriores ocasiones debe señalar el Tribunal el especial esfuerzo a realizar para evitar generalidades / comentarios de pleitos similares, siendo consciente que a la postre lo que se debe examinar son las concretas circunstancias que aquí se dan, pese a la similitud que el pleito en cuestión pueda presentar con otros parecidos, y es que la similitud que presentan las demandas con reiteradas citas en apoyo de sus argumentos para nada favorece el estudio de lo que en realidad ha de ponderarse.

Y es que ha de reconocer este Tribunal, que conforme se le van planteando procedimientos / apelaciones como el presente y se va familiarizando con los argumentos normalmente vertidos por una y otra parte, las dudas son mayores, ante el sin fin de aspectos a ponderar y la dificultad que encierra el atisbar cual pudo ser la información recibida por el particular, siempre mucho tiempo antes, unido a la usual costumbre o hábito de los particulares con carácter general, cuando menos tiempo atrás, de conceder a las personas empleadas de las diversas entidades bancarias, una confianza tal, que les hacía confiar, quizás excesivamente firmando sin leer / comprender adecuadamente cuanto se les refería previamente.

Luego la similitud de asuntos en los que esta entidad bancaria se encuentra inmersa provoca también y logicamente, que sus posicionamientos sean iguales, y de ahí esa denostada reproducción, de la misma forma que este Tribunal con mayor o menor acierto siga insistiendo en idénticas soluciones ante los similares problemas que se le plantean.

Esto es precisamente, unido a que aun ganando el actor al recurrir al Tribunal Supremo la parte condenada, logra, tanto si el recurso es desestimado como si nó, un aplazamiento de años, lo que ha dado pie para que de manera permanente hayamos invitado a las partes a que alcancen a través de sus letrados un acuerdo satisfactorio para todos en vez de proseguir la desalentadora cadena de recursos.

En relación a la excepcion de falta de legitimación, se argumenta por la demandada Caixabank, que para nada fue parte en el contrato que nos ocupa afirmando que el demandante nunca podrá obtener frente a ella el capital pagado por la adquisición de las Aportaciones, capital que según la demandada, nunca recibió y que por tanto nunca podrá reintegrar puesto que actuó como mera intermediaria en la operación de inversión. Señaló como se limitó a cumplir un mandato, la orden de una compra de valores, junto a un contrato de depósito y administración de valores

De acuerdo con el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tienen la consideración de partes legítimas quiénes comparezcan y actúen en el juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Señalando el Tribunal Supremo en STS de 28 de febrero de 2002 , que la legitimación ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte, es decir, que se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar.

Sin embargo la orden de valores se firmó entre el actor Sr. Eloy y la Caixa, que actuaba como mandataria de Eroski. El demandante en ningún momento negoció con Eroski la adquisición de las AFS, el demandante no tenía acceso al mercado secundario, lo hizo a través de Caixabank, razón para entender por lo tanto, que está legitimada pasivamente en este procedimiento.

Antes de continuar hemos de fijar, que al margen de que se destaque que fue el actor el que se dirigió a la entidad interesándose por las Aportaciones de Eroski, quizás para destacar ello de los asuntos en donde es la entidad bancaria, la que fuere, la que llama y ofrece al particular la oportunidad de 'obtener un mayor rendimiento a su dinero', esto para nada impide o dificulta la obligación por un lado, de informar adecuadamente y por otro de responsabilizarse el posible inversor tanto de entender como de sopesar con total tranquilidad la conveniencia o no de firmar.

Fijada entonces la legitimación pasiva ad causam, artículos 244 y siguientes del C.Co . cabe añadir, aceptando el argumento de la juzgadora de instancia, que para nada es necesaria la presencia de Eroski en el presente procedimiento, sin perjuicio claro está de las posibles relaciones posteriores de la entidad con la citada.

TERCERO.-

Indicaba a continuación la entidad demandada la caducidad de la acción ejercitada en base a que nuestro ordenamiento, artículo 1301 del C.C ., establece un período de cuatro años y en el presente caso la orden de compra tuvo lugar en el mes de julio del año 2007, y la demanda lleva fecha de mayo de 2014, pese a constar en los autos ya escritos de queja por parte del demandante en el año 2012.

Como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 10 de octubre de 2013 , ciertamente, el plazo de cuatro años recogido en el artículo 1.301 del Código Civil , es un plazo de caducidad, sin que como tal sea susceptible de interrupción y apreciable incluso de oficio.

Dispone el citado artículo, que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo empieza a correr desde la consumación del contrato, y como también sostiene el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de julio de 2.003 :

'En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1.984 , que es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, y la sentencia de 27 de marzo de 1.989 , precisa que el art. 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato, este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala. Asi la sentencia de 24 de junio de 1.897 , afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó '.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1.301 CC . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato.

Y dado que, en el presente caso, además de una orden de valores existe un contrato de depósito y administración de valores, que, si bien, conforme a su condición general, puede resolverse por cualquiera de las partes en cualquier momento, tendríamos un factor añadido para entender que es de duración indefinida

En el presente caso, el contrato suscrito es de tracto sucesivo y de prestaciones periódicas, teniendo carácter indefinido y por lo tanto el plazo de caducidad debería comenzar a contarse desde que el contrato se consuma, y al tratarse, como hemos señalado, de un contrato de tracto sucesivo, continua desenvolviendo sus efectos jurídicos y económicos. Por lo que debe desestimarse la excepción planteada por la demandada pues la acción no está caducada ya que el plazo de caducidad se computa desde la consumación del contrato en relación con las órdenes de compra de AFS mediante la realización del valor o el traslado del depósito y administración a otra entidad.

Se estaría ante un contrato con prestaciones periódicas y no de cumplimiento instantáneo.

Pese a ello cabria entender la postura adoptada un tanto forzada sobre todo en relacion a entender estar frente a un contrato de tracto sucesivo, cuando en realidad recibida la orden de compra y el dinero el banco compró y punto; vendría a continuacion el contrato de depósito y administración para ingresar los intereses y demás, no faltando resoluciones que separan ello, pudiendo entonces y a mayor abundamiento entender, que en realidad el plazo comenzaría desde el momento en que el actor, el particular, por la razón que fuere cesa en su error o se da cuenta de la equivocación cometida, momento que suele coincidir, bien al pasar los cinco años y comprobar que no recupera nada de su inversión, o antes cuando necesitó parte del dinero.

No cabe duda que fijar ese momento no es fácil pero cuando menos resulta mucho comprensible / entendible, ya que dificilmente se puede impugnar algo cuando nuestra creencia permanece incólume, aunque ello pudiera también suponer una pega en aras a la precisa seguridad jurídica de la contratación en general.

Postura esta coincidente con las Conclusiones de los magistrados de las Audiencias Provinciales de Galicia en las Jornadas celebradas sobre Participaciones Preferentes y Deuda Subordinada celebradas en Santiago de Compostela el 4 de diciembre de 2013, y con la resolución del Pleno de nuestro T.S. de 12/01/2015.

CUARTO.-

En relación a la información suministrada y el posible error padecido, puesto en relación con la naturaleza de lo adquirido, complejo a todas luces, mucho se puede elucubrar cuando es el actor el que acude a la entidad interesándose por las Aportaciones, al parecer animado por un conocido, siendo sin embargo significativo el contenido de la comunicación enviada por el actor al Departamente Atención al Cliente, en donde viene a poner de manifiesto en relación a las Aportaciones de Eroski, como se le explicó que en caso de quiebra cobraria el último, lo que le hizo imaginar que llegado el caso el Gobierno Vasco ya intervendría, pero precisando que jamás se le indicó, que no recuperaba el dinero y que el vencimiento era en el año 2051, concluyendo expresamente:

'...en ambos casos y dada mi edad siempre traté de buscar algún producto que

pudiese disponer de él, de forma rápida una vez decidiese ponerlo a la venta. En

los dos productos se me asesoró mal y por tal motivo me siento defraudado...'

A esto cabe añadir el folleto informativo obrante a los folios 121 y siguientes, en donde se dan todo tipo de explicaciones, datos, detalles, precisiones, información en nada menos que cincuenta folios de complicado entendimiento. No está la firma del actor, y se nos dirá que tratándose de un folleto meramente informativo para nada era precisa su firma y ello es cierto, pero el pensar que tras la lectura, incómoda lectura, dado el tamaño de la letra, un profano puede llegar a entender algo, resulta harto discutible.

Y de nuevo como en anteriores procedimientos, indicamos que habría bastado con señalar en un simple folio, que el dinero no se recuperaba, y cualquiera lo habria entendido, pudiendo luego firmar o no, pero evitándose sorpresas posteriores, al margen del considerable interés a aplicar, a modo de reclamo.

No suponiendo cambio alguno el examen de las declaraciones del empleado de la entidad D. Candido indicando lo que explicó, cómo lo explicó, las advertencias que hizo, etc. Se hace asi más que evidente, pese a las siempre factibles dudas que el error padecido fue esencial, afectaba a la esencia del contrato y fue inexcusable, al venir propiciado por la forma o manera en que se le informó.

De manera que no habiendo desvirtuado la recurrente los argumentos de la juzgadora de instancia, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, todo ello con expresa imposición de costas por ministerio legal.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por el procurador D. José Ignacio Otermin Garmendia en nombre y representación de la Caixa DŽEstalvis I Pensions de Barcelona, contra la sentencia de 22 de enero de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de S .S. confirmando la misma, todo ello con expresa imposición de costas.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3110 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.