Sentencia Civil Nº 119/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 71/2015 de 26 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

SECCIÓ PRIMERA

GIRONA

APEL·LACIÓ CIVIL

Rotlle núm. 71/2015

Actuacions: procediment ordinari núm. 182/2013

Jutjat Primera Instància 5 Figueres

SENTÈNCIA NÚM. 119/2015

PRESIDENT

Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRATS

Fernando Ferrero Hidalgo

Carles Cruz Moratones

Girona, vint-i-sis de maig de dos mil quinze.

Hem vist el rotlle d'apel·lació núm. 71/2015, en el qual ha estat part apel·lant Edmundo , representada pel procurador Narcís Jucglà Serra i dirigida per la lletrada Gloria Boren Gómez , i part apel·lada Bárbara , representada per la procuradora Dora Riera Reixach i dirigida per la lletrada Virginia Fortes Lucas. Ha actuat com a ponent en la vista d'aquest recurs el magistrat Carles Cruz Moratones.

Antecedentes

Primer.El Jutjat de Primera Instància nº 5 de Figueres, en les actuacions 182/2013, que se segueixen a instància de Edmundo , representat pel procurador Narcís Jucglà Serra i defensat per la lletrada Gloria Boren Gómez , contra Bárbara , representat pel procurador Enri Rodríguez Domingo, i defensat pel lletrat Virginia Fortes Lucas, va dictar Sentència la decisió de la qual, literalment copiada, diu així: 'Que DESESTIMANDO la demanda presentada por el procurador D. NARCIS JUGLA, actuando en nombre y representación de Edmundo , SE ABSUELVE A Bárbara .

SE CONDENA EN COSTAS A Edmundo '.

Segon.La part demandant va recórrer en apel·lació contra la Sentència esmentada i per aquest motiu les actuacions es van elevar a aquesta Audiència, i es van seguir els tràmits establerts a la LEC.

Tercer.En la tramitació d'aquest recurs s'han observat les prescripcions legals corresponents.

Fundamentos

Primer.No acceptem els de la Sentència contra la qual s'apel la.

Segon.En el present litigi entre dos germans que mantenen una conflictiva relació personal, es planteja per part de Edmundo l'acció de divisió d'una finca, en copropietat entre ells, situada al municipi de Llers (Girona) i que va ser gravada amb una hipoteca a l'any 1999 quan es procedir a la construcció de la casa de dues plantes i planta semisoterrani sobre el solar que els dos havien adquirit l'any 1995.

Paral lelament , entre ells i la seva mare, en 1.3.89 havien constituït una societat civil particular per l'explotació d'una òptica a Barcelona on vivien els tres. Aquesta societat és va dissoldre i liquidar en contracte de 17.10.08 (doc 3 de la demandada, folis 237 i seg.) en base als següents pactes:

' Primero.- Se acepta por todas las partes la disolución y liquidación practicadas con efectos del día 17 de octubre de 2.008 por lo que a partir de dicha fecha queda resuelto de pleno derecho el contrato de sociedad civil particular, no produciendo efecto alguno en lo sucesivo.

Segundo.- La Sra. Doña Bárbara se declara totalmente satisfecha en cuanto a su eventual participación en la liquidación de la sociedad, no teniendo nada más que pedir ni reclamar por dicho concepto.

Tercero.- Se fija la liquidación de Doña Bárbara en la total suma de CIEN MIL EUROS (100.000 EUROS), que se pagarán por Don Edmundo , exclusivamente en la forma siguiente:

En cuanto a SESENTA MIL EUROS (60.000 euros) en este acto, mediante dos cheques bancarios, nominativos, uno de ellos emitido por 'la Caixa', librado contra la cuenta corriente NUM000 , nº NUM001 , por importe de 35.000 euros y vencimiento el día 15/10/08. El segundo emitido por el Banco de Santander, librado contra la cuenta NUM002 , nº NUM003 , por importe de 25.000 euros y vencimiento el día 15/10/08.

Los restantes CUARENTA MIL EUROS (40.000 EUROS) se pagarán en la fecha en que sea vendida y cobrada la vivienda de la que son copropietarios los hermanos Bárbara y Edmundo , sita el Llers (Girona), CALLE000 nº NUM004 .

En cualquier caso y en concepto de pago a cuenta de la referida cantidad aplazada, el Sr. Edmundo satisfará mil euros (1.000 euros) mensuales a descontar del total importe aplazado y hasta la efectiva venta de la casa, siendo el primer pago el día 1 de noviembre de 2.008 y los vencimientos siguientes el mismo día de cada mes natural.

Cuarto.- Ambos hermanos se apoderan recíprocamente a fin y efectos de que cualquiera de ellos pueda administrar y vender la finca sita el Llers (Girona) , CALLE000 nº NUM004 . por el precio mínimo de 400.000 euros al contado.

Quinto.- Los que suscriben, se someten de forma expresa a los Juzgados y Tribunales de Barcelona para cualquier diferencia o controversia que pudiera suscitarse sobre la interpretación o ejecución del presente contrato.

Ypara que así conste, y en prueba de confromidad con el contenido íntegro del presente documento, lo firman por triplicado ejemplar y a un solo efecto, en el lugar y fecha al principio indicados.'

Tercer.La part demandant, Don. Edmundo , va instar el present procediment instant una acció de divisió de cosa comuna prevista en l' article 552-11 del Codi Civil de Catalunya (CCC) . La divisió de la cosa comuna, que troba els seus antecedents en la actio communi dividundo romana, té uns límits a la divisió (material o jurídica de la copropietat, o inservibilitat o desmereixement) que recull el propi precepte en el seu apartat 5 i en la interpretació que ha vingut donant la jurisprudència com a remei final de la situació d'extinció de la comunitat volguda per un dels copropietaris (les STS 21.10.14i de 15.12.09), les d'aquesta Sala de 10.6.11, 17.1.07, i del TSJC 10.2.11, entre d'altres). Quan concorre alguns d'aquests límits, la cosa comuna cal adjudicar-la al cotitular que hi tingui interès i si n'hi ha més d'un, al que tingui una participació més gran. I si els dos tenen la mateixa participació, decideix la sort. Si cap cotitular té interès en l'adjudicació de la cosa, es ven i es reparteix el preu. Regulació similar a la que té en el Codi Civil espanyol (401,404 i 1.062 , aquest per remissió de l' article 406 ).

La finalitat d'aquesta acció és ben clara: posar fi a una situació de copropietat quan un dels seus condominis no vol seguir en ella, per la raó que sigui que no ha n'hi d'explicitar (art. 552-10.1 del CCC).

Quart.La primera qüestió que cal resoldre és l'excepció processal argumentada per la part demandada, Sra. Bárbara , que consisteix en una inadequació del procediment. Aquesta excepció havia de ser resolta en sentència perquè així ho va acordar la jutgessa d'instància. La fonamenta la part demandada en que la pretensió de la divisió de la cosa comuna plantejada havia de ser subsidiària a la resolució del contracte de liquidació de la societat civil perquè del propi contingut transcrit així es dedueix. I la sentència d'instància accepta aquesta argumentació, encara que no diu que sigui una excepció d'inadequació del procediment. Efectivament, no veiem quin hauria d'haver estat el procediment distint per instar la resolució contractual del document de liquidació de la societat al qual diu va vinculat la venda de la finca. El que es deu referir la part demandada no és a una inadequació de procediment sinó que l'acció instada de divisió de la cosa comuna no és la pertinent, sinó que hauria d'haver estat la de la resolució contractual. Però tampoc aquesta pretensió seria correcta (ja no com excepció processal de previ pronunciament) sinó de fons per desestimar la demanda. Així de la transcripció feta d'allò que es va pactar en el dia 17.10.08 resulta palès que 1) la societat va ser liquidada per l'import que allà s'indica a pagar pel Sr. Edmundo ; 2) que aquest tenia un pagament ajornat per terminis; 3) que el darrer termini tenia un dies ad quem que era la venda de la finca comuna però que mentre aniria pagant a raó de 1.000 € al mes. Això significa que si transcorreguts 40 mesos després de la firma del contracte, sense la venda de la finca, ja hauria pagat la totalitat de la seva part del pacte de liquidació. En res es condiciona al fet de pagar la seva part a que s'hagi venut la finca, sinó que aquest moment de la venda és el límit per poder-li exigir el pagament. Lògicament, ell ja al lega que ha pagat la totalitat dels 100.000 euros, en el tram final (40.000 €) mitjançant pagament en efectiu i també en compensació de les despeses que ha anat pagant per compte de la seva germana: la meitat de les contribucions i la quota hipotecària. La demandada no ho nega en la seva contestació. La demandada a més de no fer front al pagament de la seva meitat de la quota hipotecària, ha estat ocupant l'habitatge sense cap contraprestació al seu germà copropietari.

En conclusió, no compartim la interpretació del contracte esmentat i transcrit -en allò que interessa- que fa la jutgessa d'instància i considerem que l'acció plantejada de divisió de la cosa comuna és plenament independent del contracte esmentat i que no venia condicionada a cap altra actuació processal prèvia.

En coherència amb el que hem dit, l'altra excepció processal: incompetència territorial per correspondre el coneixement als jutjats de Barcelona per venir així previst en el contracte de liquidació societari, cau pel seu propi pes en tractar-se ara d'una divisió d'un immoble que està ubicada en el partit judicial de Figueres ( arts. 52.1.1 ª i 54.1 de la LEC ).

Cinquè.Entrant ja en el fons de l'acció exercitada en la demanda, ja hem dit anteriorment que el primer requisit és determinar si la cosa a per la qual es vol dividir la comunitat ordinària és o no divisible. També hem dit que en aquest concepte d'indivisibilitat cal examinar si física o materialment és possible la divisió; després, si no hi ha cap impediment legal per fer-la o finalment si encara que concorrin els dos requisits previs aquella no es desmereix de manera notòria o bé la fa inservible per l'ús al que ha de destinar-se.

En aquest cas, de la prova pericial admesa i practicada a instància de la Sra. Margarida, resulta que la proposta pericial ja ha quedat reconegut pel propi pèrit que era inviable, tal i com la plantejava. La raó es troba en que havia contemplat la superfície mínima útil (36 m2) establerta, en general, per a tota Catalunya en el Decret 141/2012 sobre condicions mínimes d'habitabilitat, sense tenir present que en el cas de Llers el seu Pla d'Ordenació Urbana en la modificació 13, la superfície útil mínima seria en aquesta zona de 70 m2. En efecte, l'article 2 de l'esmentat Decret diu: 'Les ordenances de l'edificació municipals han de respectar les determinacions d'aquest Decret, sens perjudici que puguin contenir normes de qualitat més exigents que les normes d'habitabilitat que s'hi contenen.'. I en la proposta que fa el perit ja es constata que cada planta de la finca no arriba als 70 m2 útils.

Per tant, caldria respectar la norma local que resulta preferent a la mínima per a tot Catalunya i això en manifestacions del propi perit designat faria que caldria revisar amb els tècnics de l'Ajuntament de Llers per veure si una divisió per plantes de l'immoble permetria fer dos habitatges o només un de sol. A més respon que si es podria tancar el porxo de la finca manifesta que caldria una modificació del planejament urbanístic del municipi.

En resum, que no s'ha demostrat que pugui ser divisible jurídicament l'immoble per poder fer-ne dos habitatges que compleixin amb les exigències urbanístiques municipals i d'aquesta manera obtenir la corresponent llicència. Ja no cal entrar doncs a examinar si els costos ho farien absolutament antieconòmic o bé desmereixerien notablement el seu valor de canvi.

Sisè.Establert, doncs, que la finca comuna és indivisible, la part demandant va indicar que estava interessada en adquirir la meitat de la seva germana amb el corresponent descompte de les despeses derivades de la propietat de la meitat de la seva germana que ha vingut pagant des de l'1 de novembre de 2008 fins el moment de l'extinció de la comunitat ordinària. No es pot accedir a la pretensió de la part demandada a que es dedueixi com a despesa comuna del preu final la suma de 16.442,94 € que es van destinar al negoci d'òptica provinent del crèdit hipotecari obtingut, perquè aquelles sumes es corresponent a conceptes que entren dins l'òrbita del contracte de societat que va ser dissolta i liquidada de manera real i definitiva ja en data de 17.3.08, és a dir, posteriorment a la disposició d'aquelles sumes invertides.

Cal accedir a la dita pretensió del demandant perquè és la prevista en l'article 552-11.5 del CCC i si finalment aquesta opció no és materialitzés, i la germana tampoc expressés el seu interès en adquirir l'altra meitat, caldrà que es vengui en pública subhasta amb entrada de licitadors tercers i del preu resultant per a cada part, es descompti la suma pagada fins aquell moment. Això si no hi ha algun acord entre les parts sobre el preu de venda que seria la solució més econòmica per a ells. Pel que fa al preu de sortida caldrà fer una valoració pericial en execució de sentència a càrrec de les dues parts, atès que el preu de 400.000 € del qual es partia com a mínim, per auto apoderar-se mútuament en el document de 17.10.08, no era un preu pactat com inalterable sinó conjuntural del moment (és un fet notori que el mercat immobiliari a l'època era superior a l'actual), com ho demostra el fet que la pròpia Sra. Bárbara ja va fer una oferta extrajudicial de venda al seu germà per valoració inferior (300.000 €) en comunicació escrita indatada (document 13) però que cal situar com a molt tard en 13.11.12, segons el sobre del document 14 i malgrat no està signada, en cap moment ha negat de manera expressa la Sra. Bárbara l'atribució que se li fa. I, com argument de reforç, afegirem que el fet de sortir, en últim extrem, a subhasta, garanteix, en benefici dels dos, que es pugui obtenir el màxim rendiment de la venda de la finca, llevat -com ja hem dit- de pacte entre els germans sobre el preu a satisfer que seria la solució més econòmica i desitjable pels dos.

Finalment, cal accedir també al pagament de les despeses reclamades i detallades en la demanda abonades pel demandant Sr. Edmundo en nom de la seva germana i vinculades a la seva condició de propietària i hipotecant en la quantia indicada en la demanda de 7.965,88 €, sense perjudici que hagi de comptabilitzar-se des de la data de presentació de la demanda fins al moment de l'adjudicació de la finca, previ al repartiment del preu obtingut. Aquella suma meritarà els interessos legals de l' article 1108 del CC atès que en els requeriments extrajudicials en cap moment s'esmenta la reclamació de la mateixa.

Setè.Malgrat l'estimació de la demanda, atesos els dubtes de fet i de dret que presentava el litigi i la complexa qüestió fàctica de la divisibilitat o no d'una finca urbana, no condemnem a les costes de la instància a la part demandada.

Vuitè.L'estimació del recurs comporta no fer cap pronunciament de condemna respecte la imposició de les costes d' aquesta alçada en aplicació de l' article 398.2 de la LEC .

Fallo

ESTIMEMel recurs d'apel·lació formulat pel procurador de la part apel·lant Edmundo , contra la resolució de data 13/11/2014, dictada pel Jutjat de Primera Instància nº 5 de Figueres , en les actuacions nº 182/2013, de què dimana aquest rotlle i REVOQUEMla mateixa i DECIDIM:

1) Declarar extingida la comunitat ordinària que les parts litigants tenen per meitats de la finca registral NUM005 del Registre de la Propietat de Figueres, situada en el CALLE000 NUM004 de Llers i s'adjudiqui a la part demandant la meitat de la finca de la part demandada, prèvia taxació en execució de sentència, i es condemna a la adjudicatària demandant al pagament del preu corresponent a l'adjudicació de la meitat de la finca, amb deducció de les despeses derivades de la condició de propietari i hipotecant des de la presentació de la demanda fins al moment de l'adjudicació. En cas que la part demandant renunciés a la dita adjudicació i la interessada fos la part demandada, es mantindrien les mateixes condicions esmentades. Si les dues parts volessin l'adjudicació es farà per sorteig. En cas que cap de les dues parts volgués adjudicar-se la meitat de la finca de l'altre en les condicions indicades, es procedirà -a manca de qualsevol altre acord de les parts- a la venda en pública subhasta amb admissió de licitadors tercers. En qualsevol cas d'adjudicatari estrany a les parts, abans del repartiment del preu entre els litigants, es farà deducció de les depeses produïdes des de la presentació de la demanda a fi de rescabalar el seu import al seu pagador o creditor.

2) Condemnem la part demandada a pagar la suma de 7.965,88 € que són les despeses ja satisfetes en nom seu pel seu germà i més els interessos legals des de la data d'interposició de la demanda.

3) No fem expressa condemna en costes en cap de les dues instàncies.

Contra aquesta sentència hi cap recurs de cassació per interès cassacional davant el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en els termes indicats en l' article 476-2-3 ª i 3 de la LEC .

També hi cap recurs extraordinari per infracció processal d'acord amb l' article 469 i la Disposició Final 16 de la LEC .

Procediu a la devolució del dipòsit constituït per la part demandada en aplicació de l'apartat 8 de la de la DA 15 de la LOPJ .

Aquesta és la nostra Sentència que, jutjant de manera definitiva, pronunciem, manem i signem i que es dipositarà al Llibre de sentències d'apel lació.

Expediu testimoniatges d'aquesta resolució, uniu-los al rotlle corresponent i trameteu-los al Jutjat de procedència, juntament amb les actuacions originals.

Aquesta és la nostra Sentència que, jutjant de manera definitiva, pronunciem, manem i signem i que es dipositarà al Llibre de sentències d'apel·lació.

PUBLICACIÓ.En data d'avui, el magistrat ponent, Carles Cruz Moratones, ha llegit i publicat la Sentència anterior en audiència pública. En dono fe..