Sentencia Civil Nº 119/2015, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 109/2015 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00119/2015

Iltmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

D. JOSE RAFAEL PEDROSA LOPEZ

Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO

Lugo, veintisiete de marzo de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000217 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 4 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000109 /2015, en los que aparece como parte apelante, INGAPAN S.L.U, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. LAGÜELA ANDRADE , asistido por el Letrado Sra. GOMEZ GONZALEZ , y como parte apelada-apelante CATALUNYA-BANC S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. LOPEZ MOSQUERA, siendo ponente el Presidente Iltmo. Sr. D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 16 de enero de 2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador don José Carlos Lagüela Andrade, en representación de 'Ingapan S.L.U.', frente a 'Catalunya Banc S.A.': lº.- Se declara la nulidad de las diversas órdenes de adquisición de participaciones preferentes de la entidad demandada contratadas por 'Ingapan S.L.' en las siguientes fechas: el 2-11-1999, 60 títulos, por importe de 60.000 €; el 8-10-2007, 31 títulos, por importe de 31.033,29€; el 23-10-2007, l0 títulos, por importe de 25.068,02 €. 2º.- Se condena a las partes a la restitución de las prestaciones efectuadas, cantidades entregadas y títulos litigiosos, en caso de que fuera posible, lo que incluye el capital invertido por la actora (126.132 €) y los rendimientos percibidos por ésta (26.602,97 €) a lo largo del tiempo, sin perjuicio de aplicar a este efecto la suma percibida por la actora (41.943,45 €) con ocasión de los mecanismos de canje legalmente aplicados. A tal efecto se practicará la oportuna liquidación en trámite de ejecución de sentencia, con arreglo a lo expuesto en el fundamento jurídico decimotercero y aplicando el instituto de la compensación entre las cantidades que resulten. No se efectúa pronunciamiento sobre las costas procesales, que ha sido recurrido por ambas partes.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 27 de marzo de 2015, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada con la modificación que se dirá

PRIMERO.- Consiste la contienda en la acción de nulidad o en su caso anulación de contrato de adquisición de participaciones preferentes de una entidad financiera.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y contra esta decisión judicial plantean recursos de apelación ambas partes.

SEGUNDO.- Para seguir un orden lógico habrá que comenzar con el recurso de la entidad financiera pues en el mismo se discute lo esencial esto es la consecuencia jurídica aplicada por el juzgador a los contratos concernidos.

2.l.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA POR LA VENTA DE LAS ACCIONES al fondo de garantía.

No se comparte el argumento del apelante.

Dentro del rescate a nuestro sistema financiero se estableció, entre las condiciones, la posibilidad de recuperación parcial de lo perdido por los clientes de estos productos.

Tal mecanismo supuso la posibilidad de minorar las pérdidas pero en ningún momento la renuncia al ejercicio de las acciones derivadas de una deficiente comercialización.

Por tanto, el que se haya procedido a recuperar parte de la minusvalía, no supone perdida de la legitimación ad causam, y así lo estableció también la Asamblea de Magistrados de las Audiencias Civiles de Galicia en su reunión de 4.12.2013 y lo viene aplicando sin fisuras esta Audiencia Provincial.

Lo que se produce con el canje, tras declararse la nulidad es que el importe de lo obtenido se le devuelva a la entidad financiera que con su conducta provocó el complejo proceso reseñado.

2.2- CADUCIDAD DE LA ACCION.

Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, por todas, la reciente Sentencia del pleno de 12 de enero de 2015 sentencia nº 769/2014 , Ponente Excmo. Sr. Marín Castán, hay que distinguir entre perfección y consumación del contrato, iniciándose al cómputo desde la consumación.

Estamos ante un contrato de tracto sucesivo, en el que ambos momentos no se sitúan en la misma ubicación temporal.

Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

2.3 CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES

El que la entidad demandante sea una entidad mercantil con un legítimo ánimo de lucro, y que el Administrador tenga un deber de diligencia carece de transcendencia en la decisión de la cuestión debatida pues el núcleo de la discusión es el de si se informó al contratante, que tenía un perfil conservador y carecía de experiencia financiera, de lo que estaba adquiriendo, en concreto, de si sabía que pasaba de ser un depositante a un participe de una entidad financiera y que no existía más garantías que la propia solvencia de la misma. Basta con la declaración del entonces director D. Luciano Rodríguez Gorgoso para concluir que tal información no se produjo.

El hecho de que se hayan obtenido rendimientos de tal inversión no hace mella en el criterio sino que avala la confianza del cliente de que estaba recibiendo intereses de un deposito (cuando en realidad no lo era).

2.4. INEXISTENCIA DE VICIO.

Dice la sentencia antes reseñada 'la sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, estamos ante una persona sin especial formación financiera que aunque actúa en nombre de la mercantil, no recibió la información para entender que era lo que, en realidad estaba adquiriendo y los riesgos que tenía aparejados, como la posibilidad de pérdida de la inversión.

Cabe preguntarse para saber si el error es o no esencial si habría contratado de conocer la verdadera naturaleza y riesgos del producto.

Estamos ante un error esencial y excusable pues recae sobre elementos esenciales y además el desconocimiento de existencia del producto en el mercado de la banca minorista en las fechas de contratación impedían la dilución del error a través de la diligencia media alegada en el recurso.

2.5 CONFIRMACION TACITA Y ACTOS PROPIOS.

Sobre tal cuestión ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en supuestos análogos.

Para que un acto propio pueda tener efectos vinculantes a ser inequívoco en su interpretación.

Si la persona estaba en la falsa creencia de tener lo que en realidad no tenía, únicamente desde que toma conocimiento de la realidad está en condiciones de ejercitar su defensa, o de efectuar actos convalidantes o de renuncia a la reclamación.

La percepción de rendimientos no constituye un acto de esta clase pues está en línea con la creencia de tener un depósito a plazo.

TERCERO.- RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE.

3.1- INTERESES DE LOS RENDIMIENTOS QUE HA DE DEVOLVER EL CLIENTE.

El criterio de la Sala en sintonía con el de la reunión de MAGISTRADOS de las Audiencias de Galicia de 4.12.2013 es que las consecuencias de nulidad son:

a) La entidad devolverá el capital con los intereses legales desde la fecha de la inversión.

b) El cliente los rendimientos obtenidos (sin intereses)

c) La operación de compensación es posterior, de suerte que primero se calculan los intereses de lo invertido, se suman al capital y luego se resta lo que tendría que devolver el cliente.

Además, si existió canje de acciones del FROF los intereses a devolver por la Entidad serán desde esa fecha por la diferencia.

En el caso que nos ocupa el único objeto de recurso es que el cliente no tenga que devolver intereses de los rendimientos que obtuvo, y tal pronunciamiento ha de ser lógicamente acogido.

3.2 COSTAS

Se comparte con el apelante que estamos ante una estimación sustancial pues la nulidad del contrato de depósito era algo accesorio, y en cualquier caso a la fecha de presentación de la demanda era nítida la línea jurisprudencial sobre la toxicidad de estos productos por lo que fácil habría sido evitar costas solucionando amistosamente la cuestión, por lo que también ha de acogerse el motivo.

CUARTO.- Las costas del recurso de la entidad han de serle impuestas, sin que proceda especial condena en cuanto a las del recurso de la parte demandante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de la parte demandada y se le imponen las costas del mismo.

Se estima el recurso de la parte demandante y se revoca parcialmente la sentencia para introducir las siguientes modificaciones:

a) La cantidad a devolver por la parte demandante (rendimientos y canje de acciones) no devengarán intereses.

b) Se imponen las costas a la parte demandada.

De este recurso no se hace especial condena en costas.

Déseles a los depósitos consignados para recurrir el destino legal.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.