Sentencia Civil Nº 119/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 518/2014 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.005.00.2-2012/0005019

Recurso de Apelación 518/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Alcalá de Henares

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 1316/2012

APELANTE: D. Bernabe

PROCURADORA: Dña. MARTA BARTOLOMÉ DOBARRO

APELADA: Dña. Estela

PROCURADOR: D. AMANCIO AMARO VICENTE

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a tres de febrero de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Familia, Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados, bajo el nº 1316/12, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Alcalá de Henares, entre partes:

De una, como apelante, don Bernabe , representado por la Procuradora doña Marta Bartolomé Dobarro.

De otra, como apelada, doña Estela , representada por el Procurador don Amancio Amaro Vicente.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de junio de 2013, por el Juzgado 1ª Instancia nº 6 de Alcalá de Henares se dictó Sentencia con nº 485/13 , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando como estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Morena Morena, en nombre y representación de Dª Estela , debo acordar y acuerdo como medidas que deben regir en la relación entre el demandante, el demandado D. Bernabe , y la hija común de ambos, llamada Rebeca , las siguientes:

Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a la madre, compartiendo ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad.

Se establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio a discrecionalidad de la madre, de modo que sea ella quien controle y determine el tiempo, modo y lugar para las comunicaciones del padre con su hija.

Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de su hija, por importe de ciento veinticinco (125) euros mensuales, que deberán ser ingresados con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre. Dicha suma se verá actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de carácter farmacéutico o médico no cubiertos por la Seguridad Social, previa su justificación; y los que se generen por actividades extra escolares de la hija menor común, estos últimos previo acuerdo entre los progenitores, deberán ser satisfechos al 50% por cada uno de los padres.

No se hace especial imposición de las costas causadas.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación que deberá ser interpuesto ante este Juzgado mediante escrito presentado en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente sentencia, conforme al artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta mi Sentencia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Bernabe , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Estela y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 2 de febrero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Bernabe demandado apelante, se presenta recurso de apelación contra la misma sentencia de fecha 27 de junio de 2013 , que establece las medidas en relación con la hija menor de las partes Rebeca , nacida el NUM000 -2008, de 6 años en la actualidad, respecto del régimen de estancias y visitas se acuerda dejarlo a la discrecionalidad de la madre, de modo que sea ella quien controle y determine el tiempo, modo y lugar para las comunicaciones del padre con la hija. Se alega en el recurso la situación de desamparo en que se deja al padre de la menor, al no establecerse un régimen de visitas en la sentencia. Solicita que revoque la sentencia, y que se dicte resolución que acuerde un régimen de de visitas a favor del progenitor no custodio regulado judicialmente e independiente de la voluntad de la madre.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, solicita la confirmación de la sentencia, exponiendo los motivos de su oposición.

Conferido traslado a la contraparte muestra su disconformidad con el recurso solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Régimen de visitas.

Se pone de manifiesto por la parte recurrente, don Bernabe , la necesidad de que se concrete un régimen de visitas, sin dejarlo al progenitor custodio el modo de ejercerlo, no pudiendo el padre ni siquiera acudir a la vía judicial para reclamar su ejecución, y el daño que con esta medida se produce en el padre y en la menor, que puede sufrir un desarraigo en la relación con su padre. El Ministerio Fiscal considera que se ha hecho depender de la voluntad de la madre, porque el padre no ha mostrado un interés real en seguir un régimen de visitas con su hija menor, considerando que han de regir los criterios más adecuados para los intereses de la menor. La oposición presentada insiste en que la menor no ha visto a su padre desde mayo de 2012, que es para ella un desconocido, que tampoco el padre se ha ocupado de sus obligaciones paterno filiales, concluyendo que sería perjudicial para la menor fijar un régimen ordinario.

Con carácter general las estancias y relaciones de un hijo menor de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio del menor, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto. Principio que se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y sin que podamos dejar de hacer referencia a la importante trabajo desarrollado en la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), y en materia sustantiva, entre otros, en los arts. 91 , 94 , 154 , 156 , 158 todos del CC .

Ya que debe de ser la menor el interés más digno de protección, en este supuesto se ha de buscar el beneficio de Rebeca , de 6 años en la actualidad, sin perjuicio de respetar también los intereses de sus progenitores, que también son dignos de protección. Para poder materializar este interés de la hija menor en este supuesto concreto, en relación con las estancias, visitas y comunicaciones, se han de ponderar todas las circunstancias que concurren en el grupo familiar, en cada uno de los padres y en la menor, que hayan resultado acreditadas, para después resolver lo que se considere más beneficioso para la menor, individualizando lo más posible las normas generales, todo ello sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes. Con carácter general se considera beneficioso para Rebeca y para su desarrollo personal en el que pueda tener el afecto de ambos padres, y para ello hay que facilitar la relación de afecto y de apego con el padre, progenitor no custodio, con un régimen de estancias y visitas, facilita que pueda existir un clima de familiaridad, afecto y cariño, de sentirse querida por ambos progenitores, y permite un correcto desarrollo afectivo de la menor con ambos progenitores lo que influye favorablemente en su propia personalidad; siempre que no exista ningún impedimento ni causa grave por el que se le deban de reducir, es por ello que la falta de colaboración hasta ahora del padre de contribuir a las necesidades de su hija y el hecho de que no haya acudido a visitar a su hija desde su traslado a Mallorca en el año 2012, no debe considerarse motivo suficiente que no se acuerden visitas de la menor con su padre; visitas que la propia madre interesa en su demanda, ni tampoco hay motivo para que se deje a la completa discrecionalidad de la madre las relaciones padre e hija, porque una cosa es opinar y otra muy distinta es resolver solo la madre sobre las visitas, como se acuerda en la sentencia.

Del conjunto de la prueba practicada, en especial el interrogatorio de la madre, resulta acreditado, que la menor Rebeca tiene 6 años, convive con su madre en Alcalá de Henares, y lleva año y medio desde mayo de 2012, sin ver a su padre ni relacionarse con él; que el padre ha trasladado su residencia a Mallorca, en Son Servera; que la madre en su demanda interesaba un régimen de visitas y estancias normalizado con la salvedad de que los traslados de Mallorca, fueran a cargo del padre y que hasta los 10 años, el padre recogiera a la menor y la entregará en Alcalá de Henares, en el acto de la vista manifiesta que le gustaría supervisar el régimen de visitas y que no cree que el padre tenga interés en ver a la niña; el padre está declarado en situación procesal de rebeldía, pese a estar emplazado en su persona, no comparece en el acto de la vistas, celebrada el 11 de junio de 2011, interponiendo el recurso de apelación, en el que tampoco interesa un régimen de visitas determinado.

Valoradas todas las circunstancias acreditadas esta Sala estima como lo más beneficioso para la menor, establecer un régimen de visitas con su padre, que si bien es de de mínimos, se podrá ampliar en fase de ejecución de sentencia, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes. Debiendo tener en cuenta, por si se normalizará el régimen de estancias, que en cuanto a los traslado de los menores, se ha de estar a la jurisprudencia más generalizada, por las que se acuerda que el padre vendrá a recoger a la menor abonando los gastos de ambos, y la madre recogerá a la menor en Son Servera, abonando los gastos de la menor, excepto que el padre no se encuentre al corriente de la pensión de alimentos, en cuyo caso él deberá de correr con todos los gatos del traslado de ida y vuelta de Alcalá de Henares, a Son Servera, Mallorca y vuelta. No formulando oposición el padre a la petición de la madre, los desplazamientos desde su lugar de residencia a Mallorca se realizaran acompañada del padre o madre en su caso, hasta que cumpla los 10 años, excepto acuerdo de las partes. Fijándose en principio que las visitas de la menor con su padre se celebren en el PEF un fin de semana al mes, durante dos horas, informando los técnicos a los seis meses al Juzgado del resultado de las mismas para su ampliación y normalización si concurren las circunstancias para ello.

Procede la estimación parcial del motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- Costas.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación presentado por la representación procesal de don Bernabe , no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Bernabe , contra la Sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcalá de Henares , en autos de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 1316/10 entre dicho litigante y doña Estela , debemos revocar y revocamos, y en su lugar se acuerda establecer un régimen de estancias, visitas y comunicaciones de la menor Rebeca con su padre, a falta de otros acuerdos de las partes, del siguiente modo:

1º- Las visitas se realizaran, salvo acuerdo de las partes, en el PEF durante los seis primeros meses, el tercer fin de semana de cada mes, o en su caso el que fije el PEF, durante dos horas, transcurrido ese plazo, se deberá de informar por los técnicos de su desarrollo, para resolver en ejecución de sentencia sobre su ampliación, y así hasta su completa normalización, teniendo en cuenta las aclaraciones realizadas en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución en la ampliación del régimen de estancias y visitas, sobre la forma de abono de los mismo, quien deberá de recoge y entregar a la menor y que viajará acompañada hasta los 10 años.

2º. Se confirman las restantes medidas adoptadas en sentencia.

No procede hacer condena en las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0518 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe