Sentencia Civil Nº 119/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 116/2016 de 31 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00119/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 116/16

NÚMERO 119

En OVIEDO, a uno de abril de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 116/16,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 515/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Langreo, promovido por DON Alfonso , demandado en primera instancia, contra DOÑA Ángela , DOÑA Antonia Y DOÑA Ariadna , demandantes en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Langreo se ha dictado sentencia de fecha 13 de enero de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Revuelta Capellín en nombre y representación de Doña Ángela , Doña Antonia y Doña Ariadna , contra Don Alfonso .

Condeno a Don Alfonso a ejecutar las labores detalladas en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución.

Don Alfonso abonará las costas causadas en esta instancia'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintinueve de marzo de dos mil dieciséis.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora de este procedimiento las hermanas Doña Ángela , Doña Antonia y Doña Ariadna solicitan que se declare que una finca de su propiedad está libre de cargas y servidumbres y que se condene en consecuencia, al demandado, D. Alfonso , a talar los árboles sitos a menos de dos metros del muro que éste levantó entre las propiedades de los aquí litigantes, así como los arbustos que crezcan a menos de 50 cm. del mismo; a podar los vegetales para que no sobresalgan de dicho muro; a evitar la salida de aguas de su finca por la que es propiedad de las actoras; y a realizar todo ello en el improrrogable plazo de cuatro meses y, si no lo hiciere, se autorice a ellas a ejecutarlo a costa del demandado por las cantidades que indican: 9.842,49€ por la tala; 5.886,61€ por la poda, y 14.488,94€ para resolver el problema del agua.

La sentencia de primera instancia, si bien dice estimar íntegramente la demanda, admite que la finca de las actores está sujeta a la servidumbre legal de aguas; concreta que las obras a realizar deben consistir en evitar la salida del agua de la finca del demandado en modo distinto a como lo hacía antes de levantar el muro; e introduce relevantes matizaciones en cuanto al coste de las obras a ejecutar. Sólo el demandado discrepó con dicha decisión.

SEGUNDO.-El primero de los motivos del recurso denuncia incongruencia por dar la sentencia cosa distinta de la pedida. Argumenta que lo solicitado era que se declarase la finca de las actoras libre de cargas y la sentencia, sin embargo, pese a rechazar tal pretensión, obliga a efectuar determinadas obras en orden al discurrir de esas aguas entre ambos predios.

Parce claro que no existe tal incongruencia ni, por ello, vulneración del art. 218 LEC . Ya en la demanda se aludía a que el agua caía naturalmente por la pendiente del terreno desde el predio del demandado hacía el de las actoras, sito en un plano inferior al anterior, y al empeoramiento de la situación que había supuesto la realización de las obras por parte de D. Alfonso en la finca de la que es propietario. Ese mismo estado de cosas se contemplaba en el informe acompañado al escrito inicial, que servía de apoyo a las acciones ejercitadas. La cita que se hacía al art. 552 C.C . debe entenderse referida, en especial, a su segundo párrafo, que establece que 'ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven'. Es cierto que los términos del suplico de la demanda van más allá, negando cualquier servidumbre. Pero también lo es que la sentencia decide dentro de los términos de la controversia y, si en algo se aparta de lo pedido, es para conceder menos, respetando así el citado principio.

TERCERO.-Ha quedado acreditado que la construcción por el demandado de un muro en el linde de la finca de su propiedad que limita con la de las actoras, ha incidido en el discurrir natural de las aguas, que por estar aquella en un nivel superior, descienden desde ella hacia la última, agravando esta servidumbre. Además de las documentales y del reconocimiento judicial, la prueba consistió únicamente en dos periciales, llevadas a cabo una por perito llamado por las demandantes, D. Everardo , y otra por perito de designación judicial, D. Feliciano . Pues bien, ambas son coincidentes en este punto, poniendo de manifiesto el último como el repetido muro impide el paso natural de las aguas y lo localiza o concentra en los mechinales o puntos de desagüe, lo que unido a la deficiente ejecución y mantenimiento del canal de desagüe provoca la anegación de los terrenos colindantes. No desvirtúa esta conclusión, ratificada por la comprobación personal del Juez en la prueba de reconocimiento, la alegación de que en su día el muro se hubiera construido de acuerdo al correspondiente proyecto elaborado por técnicos competentes, pues el que se hubiera hecho así no impide apreciar que el resultado no haya sido satisfactorio en el aspecto que aquí se enjuicia, como ha quedado demostrado. Tampoco es óbice que las aguas residuales o fecales que se vierten hacía la finca de las demandantes no se originen en el predio del actor sino que procedan de un colector municipal allí existente, pues lo que aquí se enjuicia no es tanto donde nazcan las aguas que vierten hacia el terreno de las demandantes, como el que D. Alfonso realizó obras que alteraron su curso natural, agravando la situación del predio inferior.

CUARTO.-En cuanto a la tala y poda de árboles y arbustos, lo que cuestiona el apelante es el lugar por donde discurre el linde entre las propiedades de una y otra parte. Mantiene, como así hizo el perito judicial, que el mismo iría por un pequeño 'sucu', paralelo al muro, del que lo separa una franja de metro y medio de ancho en forma de talud, que también sería, en consecuencia, propiedad de D. Alfonso . De este modo los árboles, arbustos y ramas guardarían, prácticamente en su totalidad, las distancias mínimas que establece el art. 591 C.C . y no invadirían la propiedad de las actoras.

El otro perito, D. Everardo , mantuvo sin embargo que ambos predios están delimitados por la línea que forman unos mojones o 'finxos' consistentes en hierros hincados en el terreno, situados en paralelo al muro, a unos 10 cm. del mismo, que se observan en varias de las fotografías incorporadas a su informe. Tesis ésta que fue la aceptada en la sentencia de primer grado. No considera la Sala que esta interpretación sea errónea ni que infrinja las reglas que el art. 217 LEC establece sobre la carga de la prueba. La compilación de derecho consitudinario asturiano contempla (arts. 72 y 73) tanto el cierre por 'finxos' como el realizado por muro de contención con 'sucu' o 'ribazu', siendo igualmente válidos uno y otro. El perito Sr. Everardo argumentó convincentemente que la estrecha riega a la que se refiere el perito judicial no cabe considerarla un 'sucu', por sus pequeñas dimensiones (alejadas del 1 metro y 50 centímetros de anchura y 1 metro y 70 cm de profundidad, que señala la compilación), y porque el talud que existe actualmente entre el muro y la riega no se generó por la excavación del supuesto 'sucu' sino que fue el producto de haberse allanado el terreno de las demandantes y apilado la tierra resultante en la propia finca, pero contra el muro de la del demandado, como lo evidencia la gran acumulación de terreno que constituye el talud en relación a las escasas dimensiones de la riega. Además los 'finxos' indicados ya se observan en fotografías obrantes al tiempo en que se levantó el muro (al menos 2 en el folio 15 de dicho informe), sin que se de explicación razonable de su existencia a no ser la indicada de señalar la línea de separación de las fincas. Añade la sentencia un dato que cabe considerar decisivo: ese talud, de metro y medio de ancho, está incluido en la finca de las demandantes, con el que se confunde, mientras que, por el contrario, el demandado no puede acceder al mismo desde su predio y sólo podría hacerlo a través del de las actoras, lo que parece contrario a la lógica que cabe esperar cuando se procede al cierre de una propiedad.

QUINTO.-En lo que sí debe acogerse el recurso es en cuanto discute la valoración de las obras. Ya la sentencia de primer grado limitó considerablemente alguna partida, como la de césped, que se había presupuestado en 5.764,50€ de forma claramente desproporcionada, así como otras varias. El perito Sr. Everardo trató de justificar las muy elevadas sumas en las que valora las obras partiendo del hecho de que deberían hacerse desde la finca de las demandantes, pues admite que si se hicieran desde el predio del demandado serían de notable menor importe.

El perito judicial dictaminó que los presupuestos y mediciones del perito de la parte demandante 'son excesivos en cuanto a sus partidas presupuestadas y exagerados respecto a su importe', incluyendo duraciones 'desorbitadas', en más del doble de lo que resultaría adecuado, o el empleo de medios innecesarios. De este modo estima la Sala más correcto diferir esa valoración a la fase de ejecución de sentencia para, si el demandado no da cumplimiento a la ejecutoria, requerirlo en primer lugar a fin de que manifieste si permite o no la realización de las obras desde su propia finca para, a su vista, proceder a su valoración teniendo en cuenta las partidas a ejecutar indicadas por el perito Sr. Everardo con las modificaciones introducidas por el perito judicial. Siendo éste, el Sr. Feliciano , quien realizará la valoración que corresponda por considerar esta Sala más estimados y lógicos sus razonamientos con este aspecto del dictamen o, en caso de imposibilidad, un tercer perito de designación judicial. Todo ello de acuerdo con lo establecido en el art. 219 en relación con el 706 y concordantes, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.-Al traducirse lo hasta aquí expuesto en la parcial estimación de la demanda y del recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Alfonso frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Langreo en autos de juicio ordinario seguidos con el nº515/12, la que revocamos en el sentido de que, en cuanto a la valoración de las obras a realizar por dicho recurrente, en caso de no dar cumplimiento a lo establecido en la sentencia, habrá de estarse a lo señalado en el fundamento quinto de esta resolución.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en ninguna de ambas instancias.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.