Sentencia Civil Nº 119/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 121/2016 de 17 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00119/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 121/16

En OVIEDO, a dieciocho de Abril de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 119/16

En el Rollo de apelación núm. 121/16, dimanante de los autos de juicio civil Divorcio, que con el número 389/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Siero, siendo apelante DOÑA Delfina , demandante en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA EUGENIA GARCIA RODRIGUEZ y asistida por el Letrado DON JUAN LUIS BERROS FOMBELLA; y como parte apelada DON Epifanio , demandado en primera instancia, representado por el Procurador DON JUAN MONTES FERNANDEZ y asistido por el Letrado DON IGNACIO BOTAS GONZALEZ; EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Siero dictó Sentencia en fecha 27 de Noviembre de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por D.ª Delfina , representada por la procuradora D.ª María Eugenia García Rodríguez, contra D. Epifanio , representado por la procurador D. Juan Montes Fernández, y la demanda reconvencional del segundo contra la primera, siendo parte el Ministerio Fiscal, DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio de D. ª Delfina y D. Epifanio , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, adoptando como medidas complementaria definitivas las siguientes:

1ª) La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2ª) La revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3ª) Se declara extinguido el régimen económico del matrimonio hasta ahora subsistente, a cuya liquidación se procederá por los trámites previstos en la Ley 1/2000.

4ª) Se establece, además de la patria potestad conjunta, la guarda y custodia compartida de la menor, Purificacion , por períodos de dos semanas, comenzando los viernes a las veinte horas hasta el segundo viernes a la misma hora, y así sucesivamente, permaneciendo cada progenitor en el domicilio donde actualmente reside y al que se desplazará la menor. Cada progenitor asumirá los alimentos durante el período en el que tenga consigo a la hija menor. Para el pago del resto de gastos ordinarios y extraordinarios: libros, material escolar, matrícula, clases particulares de inglés, matemáticas y pintura, cuota del colegio concertado y gastos odontológicos... etc, y los futuros también siempre que exista acuerdo para su realización, los padres ingresarán mensualmente, dentro de los cinco primeros días de cada mes, las cantidades necesarias a tales fines, en la proporción del 60% el padre y el 40% la madre, en la cuenta corriente que procederán a abrir ambos progenitores, siendo su administración mancomunada. Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte Apelante, en fecha 17 de Marzo de 2016 se dictó Auto cuyos fundamentos de derecho y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

' Primero.-Dispone el apartado 1 del artículo 460 de la L.E.C ., que sólo podrán acompañarse al escrito de interposición los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que no hayan podido aportarse en la primera instancia.

Segundo.-Los supuestos a que se refiere el artículo 270 de la L.E.C . se concretan en los siguientes: 1º Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales; 2º Tratarse de documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia; 3º No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos, por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del artículo 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4º del apartado primero del artículo 265 de la presente Ley .

Tercero.-Dispone el artículo 283 de la L.E.C ., en su apartado 1, que no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente.

Por su parte, el apartado 2 establece que tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.

Cuarto.-En el presente caso, concurren en los documentos reseñados en los antecedentes de esta resolución las circunstancias previstas en el número 1 .1º del artículo 270 antes citado, por lo que procede su admisión.

La admisión del/de los documento/s para surtir efectos probatorios en esta segunda instancia, no hace necesaria, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 464 de la L.E.C ., la celebración de vista.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

1.- Admitir los documentos que aporta la parte apelante, quedando unidos a las actuaciones.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13-4-2016.

La Sala acuerda, por providencia de fecha 5 de Abril de 2016, la exploración de la menor, señalando al efecto para llevarla a cabo el día 12 de Abril de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia, tras acordar el divorcio de las partes en pronunciamiento que ha devenido firme en esta alzada, resuelve el conflicto planteado entre ambos progenitores en relación a la guarda y custodia de la hija común, Purificacion , nacida el NUM000 de 2002, estableciendo un régimen de custodia compartida con alternancia quincenal en los domicilios respectivos de los mismos, en los términos que figuran recogidos en los antecedentes de hecho de esta resolución, todo ello tras recoger, transcribiendo sentencia de esta misma Sala, que ese régimen, según jurisprudencia del TS absolutamente consolidada es el normal, en supuestos de crisis de pareja de los progenitores, asi como que en este caso no existía óbice alguno a su fijación, teniendo en cuenta los presupuestos que según la citada doctrina jurisprudencial justifican su adopción, al tener ambos progenitores aptitud para asumir los funciones inherentes a la misma, haberlas venido ejerciendo durante la situación de normalidad matrimonial, reconocer la hija que sus relaciones con ambos son perfectamente normales, buenas con su padre, aunque muestre preferencia por continuar conviviendo con su madre, no presentar las relaciones entre ambos progenitores una especial conflictividad, y posibilitar este régimen la proximidad tanto de los domicilios de ambos progenitores entre si como de estos con el centro escolar al que acude la hija común.

Recurre tal pronunciamiento la madre en cuyo escrito de interposición, mostrando como no podía ser de otra forma, conformidad con la doctrina jurisprudencial transcrita en la recurrida, favorable a este régimen de custodia compartida, hace especial hincapié en que su aplicación exige una serie de parámetros , recordados en la reciente STS de 21 de octubre de 2015 que transcribe, que aquí no concurrirían , concretamente el de ' existencia entre los progenitores de una relación de mutuo respecto que permita la adopción de aptitudes y conductos que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pes a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.

Se argumenta en su apoyo que la relación entre ambos progenitores es absolutamente inexistente, y ya devenía de fecha anterior a la separación con un régimen de contribución a los gastos comunes, siempre por mitad, incluidos, no solo gastos de la menor, que el esposo abona a la recurrente previa justificación de su existencia, sino también los gastos de alimentación general de la familia, que abonaban cada uno por semanas alternas.

También se invoca que, dada la edad de la hija, 13 años, es necesaria su conformidad con esta medida que en este caso no se ha dado pues en la diligencia de exploración judicial a que fue sometida aunque afirme tener buena relación con su padre y estar bien con el mismo, ello no obstante ha manifestado su voluntad de permanecer con la madre por razones que son atendibles, habiéndole generado el pronunciamiento judicial fijando el régimen de custodia compartida una situación de trastorno adaptativo que ha exigido tratamiento psiquiátrico, según asi resulta de la documental del centro de salud mental adjuntado con el presente recurso. Ello además de incidir en que la actividad profesional del padre como cotitular y profesor de una autoescuela y como director de otra, hace que su horario laboral sea muy extenso, como ratifico la hija común en su exploración, sin tiempo material para atenderla, que quedaría por ello en los periodos de custodia del mismo encomendada en la practica a los abuelos paternos.

SEGUNDO.-Ciertamente en su doctrina mas reciente el TS se ha mostrado reiteradamente favorable al régimen de custodia compartida, hasta el punto de haber declarado que ha de considerarse no un sistema excepcional sino el normal en supuestos de crisis de los progenitores, por reputar que es el que fomenta mas la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia y el sentimiento de perdida, a la que vez estimula la cooperación de los padres en beneficio del menor, y todo ello al tomar en consideración que es el que mas se aproxima al modelo de convivencia existente antes de la ruptura de sus progenitores a la vez que garantiza también a estos la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y funciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos. Asi concretamente viene recordando entre otras en su sentencia de 19 de julio de 2013 , en doctrina que reitera la mas reciente invocada por la recurrente de 15 de octubre de 2015, que ese interés prevalente de los menores, aun no definido ni determinado en el art. 92 del CCivil y 9 de la 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , ' exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

Ahora bien que ello sea asi no justifica que el establecimiento de tal medida de custodia compartida deba adoptarse en todo caso y en forma automática, sino que exige en cada caso, que las circunstancias concurrentes pongan de manifiesto que ese régimen, además de posible, es el que mejor garantiza el interés prevalente de los menores.

El Alto Tribunal ha establecido cuales son los criterios o parámetros aplicables a tener en cuenta en orden a interpretar lo que significa ese 'interés del menor', en los litigios en los que se discuta concretamente la procedencia o no de la guarda y custodia compartida, y estos vienen recogidos entre otras en la precitada sentencia de 15 de octubre de 2015 , con cita de su precedente de 25 de abril del mismo año , en las que se reitera su doctrina según la cual ' la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Aplicados los mismos al supuestos de autos, ha de estimarse que efectivamente el régimen de custodia compartida no es en este caso el que mas respeta al interés prevalente de la hija común, no tanto porque las relaciones entre los padres no sean especialmente buenas, pues ciertamente ello por si solo no obstaría a la adopción de este régimen de custodia compartida, dado que en otro caso quedaría en manos del progenitor que no desee este régimen persistir en una determinada postura de poner trabas a una relación de cooperación con el otro para impedirla, y lo cierto es que en este caso no existe ningún dato objetivo que evidencie que los mismos no han sido capaces hasta la fecha de diferenciar su conflicto personal con la relación paterno filial, siendo lo relevante que la comunicación se de en relación a los extremos que afectan al interés de la hija común, y esta, aunque pueda ser escasa y limitada a lo imprescindible, en este caso existe, como lo evidencia su conformidad entre otras en materia de educación, centro escolar y actividades extraescolares que hace la menor, no suponiendo por ello por si solo ese distanciamiento un obstáculo al establecimiento de esta medica.

El problema viene fundamentalmente porque es la menor la que se opone a la misma, y en este punto es evidente que las manifestaciones de la hija en orden a su deseo de permanecer con su madre, han de ser tomadas en consideración, teniendo en cuenta que si bien las mismas no son siempre determinantes, pues para ello se exige que por su edad y razones en que se fundan evidencien que son expresión de un razonable criterio para discernir sobre su situación personal y familiar, esta ultima situación ha de estimarse concurre en la hija común Purificacion , dado que según asi ha podido constatarse por la Sala en la diligencia de exploración judicial, presenta las capacidades cognitivas y de maduración propias de su edad, que en principio les permite formar su opinión sobre con cual de los progenitores desea convivir, y lo cierto es que la misma, que en la primera instancia no consta fuera preguntada específicamente sobre su conformidad con esta medida, ha mostrado un absoluto rechazo a la misma, dando para ello razones que son atendibles, como son entre otras la practica anterior de sus progenitores durante la convivencia matrimonial, con una mayor dedicación de la madre a su cuidado y atención cubriendo asi la dificultad del padre de atenderla por el horario de sus obligaciones laborales, y por ello su mayor unión con la madre.

Este rechazo ha provocado que la sola adopción de esta medida, según asi resulta de los informes médicos de la sanidad publica obrantes en autos le ha generado un trastorno de ansiedad, que ha precisado tratamiento psiquiátrico, por lo que en este momento ha de reputarse desaconsejable la misma para la estabilidad de la menor, de ahí que se reputa justificado atribuir, como se solicita en el recurso, su guarda y custodia a la madre, con un régimen normalizado de visitas a favor del padre, que para el supuesto de falta de acuerdo entre los progenitores, se fija en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar o actividades extraescolares hasta el domingo a las 20 horas, que se prolongara en los casos de puentes escolares hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20 horas, y la mitad de las vacaciones escolares, de Navidad, Semana Santa y Verano, procurándose en este ultimo caso que coincidan con las de sus progenitores, estableciéndose en caso de desacuerdo que la elección del periodo de estancia durante las mismas, corresponderá a la madre los años pares y al padre los impares. Igualmente la menor podrá permanecer con su padre dos horas el día de su cumpleaños, de no coincidir con el fin de semana de las visitas del mismo, y en aquellos días que coincidan con celebraciones familiares a que este acuda.

TERCERO.-Este régimen de custodia materna hace preciso fijar la cuantía de la pensión alimentación que ha de ser satisfecha por el padre, pues no existe justificación alguna para mantener un régimen que exige previamente el abono del gasto por la madre y la reclamación de la mitad de su importe al citado como al parecer han venido haciendo hasta la fecha inexplicamente aun durante la situación de normalidad matrimonial.

Pues bien teniendo en cuenta que los ingresos de este por los datos indiciarios obrantes en autos, -relativos a los declarados fiscalmente a efectos de IRPF del año 2014, del impuesto de sociedades, de la que es titular junto con sus hermanos, correspondiente al año 2013, que arrojan unos beneficios después de impuestos de 105.000€, del hecho de que la sociedad que explota, junto con dos hermanos, un negocio de autoescuela titulada 'El Carmín', en la que trabajan cuatro profesores, esto es los tres citados y un sobrino además de tres auxiliares en los locales que tienen abiertos dos en propiedad y otro en alquiler en las localidades de Siero, Nava y Noreña, con activos referidos a la titularidad de seis vehículos, etc.,-- permiten inferir que son superiores a los que figuran en las nominas que ha adjuntado a los autos, superando incluso los de la ex esposa que, como funcionaria del cuerpo auxiliar en el Ayuntamiento de Castrillón, percibe un promedio neto mensual con prorrateo de pagas extraordinarias de 1934,54€, lo que ha determinado su conformidad con que el porcentaje de participación en los gastos tanto ordinarios como extraordinarios de la menor se fija en la recurrida en el 60%, frente al 40% de la madre, se estima proporcionado a tales ingresos, a los de la madre y al nivel de necesidades de la hija común, fijar los alimentos en la cantidad de 300€ mensuales, teniendo en cuenta que los gastos fijos extraescolares (clases de ingles, matemáticas, pintura y manualidades y de ortodoncia de la menor) de la menor no se discute asciende a la cantidad de 142€ mensuales a los que ha de añadirse la cuota del colegio concertado y el extraordinario de ortodoncia que tiene la menor, y demás gastos de alimentación vestido y alojamiento, que es un gasto que tiene la madre al estar abonando el crédito hipotecario que grava la vivienda en que ambas residen, mientras que el padre no tiene por este concepto gasto algún al residir en vivienda propiedad de sus progenitores.

En cuanto al resto de los extraordinarios, el porcentaje se mantiene en el 60% fijado en la recurrida.

CUARTO.-Se estima por ello en forma parcial el recurso lo que determina que no proceda hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 1º, en relación con el 394.º, ambos de la L.E.Civil , tanto mas cuando en todo caso la materia de orden publico que ha constituido su objeto por afectar a derechos de menores, justificaría su no imposición.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por DOÑA Delfina contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Siero, en autos de juicio de divorcio núm. 389/15 seguidos por la misma contra de DON Epifanio a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTEen los siguientes extremos:

a)Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor Purificacion , a la Madre, dejando asi sin efecto la guarda y custodia compartida acordada en la recurrida.

b)Se fija como régimen de visitas del padre con la menor el normalizado a que se ha hecho referencia en el fundamento de derecho segundo de esta resolución.

c)El padre habrá de abonar en concepto de pensión de alimentos ordinarios a favor de su hija la cantidad de 300€ mensuales, actualizables anualmente, con efectos desde el mes de enero de cada año, con arreglo al IPC o índice de referencia que le sustituya, cantidad que ingresara en la cuenta bancaria que al efecto señale la madre dentro de los 5 primeros días de cada mes.

d)En cuanto a los gastos extraordinarios se mantienen la contribución del padre en un 60% a los mismos y de un 40% la madre.

e)Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.