Sentencia Civil Nº 119/2016, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 103/2016 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN SEGUNDA, Civil

Recurso de Apelación Civil núm. 103/2016

Proc. Origen: Divorcio nº 471/2014

Juzgado Origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 1 de Valverde del Camino

Apelante: D. Justo

Apelado: Dª. Eva María y MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NÚM. 119

Iltmos Sres.:

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (PONENTE)

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En Huelva, a dos de marzo de dos mil dieciséis.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio de divorcio núm. 471/2014 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Valverde del Camino, en virtud de recurso interpuesto por Don Justo , representada por la Procuradora sra. Borrero Canelo y defendido por el Letrado sr. Membrillo Trabajo; siendo parte apelada Doña Eva María , representada, por la Procuradora sra. Pérez García, asistida por el Letrado sr. Zarza Arroyo y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO. Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 26 de junio de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales doña Gema Tenor Martínez en representación de Dª. Eva María , contra D. Justo , representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D. Carlos Romero Hidalgo, y consecuentemente acuerdo:

La disolución del vínculo matrimonial por divorcio de los cónyuges, Dª. Eva María , y D. Justo que se comunicará de oficio a los Registros Civiles en que consten el matrimonio de los litigantes una vez alcance firmeza la presente resolución.

Se fijan las siguientes medidas:

A).- La guarda y custodia del hijo menor: Jesús Manuel , de 16 años, se atribuye a la madre, correspondiendo la titularidad y ejercicio de la patria potestad a ambos progenitores.

B).- Un régimen de visitas en beneficio del padre, amplio y flexible, rigiendo en caso de desacuerdo el siguiente:

Los jueves desde las 18 a las 20 horas en invierno, y de las 19 a las 21 horas en verano.

Los fines de semanas, desde el viernes a la salida del instituto hasta las 20 horas del domingo.

La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, y Verano. En caso de desacuerdo en la elección de los periodos, elegirá el padre los años impares, y la madre los pares.

C).- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre y al hijo.

D).- Una pensión de alimentos a cargo de D. Justo , a favor del hijo menor, por importe de 170 euros mensuales.La referida cantidad se habrá de abonar en los cinco primeros días de cada mes, y será actualizable conforme a las modificaciones que experimente el IPC.

E).- Se establece una pensión compensatoria a favor de Dª. Eva María por importe de 100 euros, por un periodo de un año.

Todo ello sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas del procedimiento.

TERCERO. Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por el sr. Justo , que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, que resolvió en primer lugar la admisión del recurso a prueba según solicitud de la parte apelante, que fue resuelto en sentido negativo por auto de 19 de febrero de 2016, que devino firme.

Por resolución dictada al efecto quedó fijada la audiencia para deliberación, votación y resolución del recurso de apelación planteado contra la sentencia de primera instancia.

Fundamentos

PRIMERO. A). El recurrente basa su recurso en los siguientes motivos: 1º.- Error en la valoración de la prueba en cuanto a la fijación del régimen de guarda y custodia que debe cambiarse al padre debido a que el hijo va mal en el colegio y necesita una disciplina en su vida que no le da la madre, pues hace lo que quiere.

2º.- Se opone a la cuantía de 170 euros/mes fijada para los alimentos, por cuanto que no tiene ingresos, por lo que debe rebajarse hasta los 100 euros mensuales.

3º.- No debe fijarse pensión compensatoria al no encontrarse la sra. Eva María en ninguno de los supuestos legales para su concesión, tiene edad de trabajar y puede hacerlo.

B). La Sra. Eva María se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia por ser conforme a Derecho.

C). El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, al entender que la valoración de la prueba realizada en sentencia debe ser respetada al ser acertada en relación a los hechos acreditados y la prueba practicada.

SEGUNDO.- A).Se discute la atribución de la guarda y custodia del hijo menor a la madre, solicitando el padre su atribución por las razones expuestas con anterioridad.

A fin de resolver la cuestión planteada procede dejar sentado, que establece el art. 92 el Código Civil , lo referente a la guarda y custodia de los hijos menores, en este caso ha de estarse a lo que sea más beneficioso para ellos, partiendo de que debe primar su exclusivo interés por encima de otras consideraciones.

En este sentido alega el recurrente que el hijo va mal en los estudios y no se comporta bien en el centro de enseñanza, necesitando por ello un ambiente disciplinado y ordenado para que tome razón de que tiene que ser responsable, ya que la madre no le controla, va descuidado a clase, molesta a los compañeros, le falta comida en la casa y tiene que ir a casa de la abuela.

La madre por su parte alega que el menor siempre ha estado en su compañía y que no hay prueba de lo demás que alega su padre.

El hijo común nació el NUM000 , por lo que en pocos días cumplirá 17 años, entendiendo por lo tanto que tiene suficiente discernimiento para expresar su situación en relación a sus padres, así como sus preferencias, de manera que en la audiencia que le fue practicada vino a decir que se lleva bien con su madre con la que quiere seguir y que no se habla con su padre desde hace tiempo, siendo sus relaciones cuanto menos tensas y distantes. No existen pruebas objetivas de que el menor vaya mal aseado a clase, ni que esté mal asistido por su madre, pues tiene sus necesidades cubiertas.

En base a lo antes razonado y concurriendo las circunstancias expuestas, sin olvidar la edad del menor, no entendemos que el cambio de guarda y custodia que se pide sea lo más beneficioso para este, ya que ello podría dar lugar a constantes enfrentamientos entre padre e hijo, lo que podría desembocar en una convivencia tensa y crispada, que como decimos no parece lo más adecuado para Jesús Manuel . Por otra parte el hecho de no tener la guarda y custodia del menor no impide al padre participar en su educación, ya que se ha instaurado un régimen de visitas amplio y flexible, lo que posibilita al vivir progenitores e hijo en una población pequeña el contacto y supervisión de los estudios del hijo, sin desconocer que el progenitor puede junto con su madre armonizar lo necesario para que se centre en la faceta escolar.

Por todo ello este motivo debe ser desestimado.

B ). Por lo que se refiere a la disminución de la pensión de alimentos del hijo de los 170,00 euros acordados en sentencia a la cantidad pedida de 100,00 euros/mes.

Esta cuestión ha de ser resuelta partiendo de lo que dispone el Código Civil, al respecto, para ello ha de citarse el art. 91 cuando expresa que: En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

En el art. 93 sefiere el citado texto legal , el deber de prestar alimentos a los hijos cuando afirma: El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código .

En cumplimiento de la normativa expresada, la cuantía de los alimentos debe tenerse presente, tanto las necesidades del hijo, como el caudal de alimentante, en este caso el padre, por la prueba practicada, llega a determinarse que había estado trabajando de manera continuada, según la documentación presentada, hasta que quedó en paro cobrando una prestación por desempleo de unos 800 euros al mes aproximadamente hasta pocos días antes del juicio según se desprende de la documental aportada del Servicio Público Estatal de Empleo, estando sin cobrar prestación al momento del celebrarse la vista oral, apareciendo documentado que el progenitor está de alta como demandante de empleo en el Servio Público correspondiente, teniendo solicitada la prestación asistencial de 426 euros mensuales. Por otra parte no se descarta que trabaje en la hostelería, lo que confirmó la progenitora en el acto de la vista oral, añadiendo que trabaja sirviendo bautizos, comuniones, bodas y banquetes en el Hotel de Nerva, que lo sabe por que lo ha comprobado durante su matrimonio y que lo sabe ahora por manifestaciones de vecinos que lo han visto y se lo han dicho, por lo tanto es lógico pensar que tiene ingresos no contabilizados en la documentación que emana de la AEAT (Agencia Estatal de la Administración Tributaria), ya que de otra manera no podría tener otra familia, abonar el alquiler de su nueva vivienda y abonar la pensión establecida de común acuerdo antes del juicio, como venía haciendo.

En consecuencia no procede rebajar la pensión alimenticia teniendo en cuenta tales circunstancias y las necesidades de un menor cercano a cumplir diecisiete años.

C). Por lo que se refiere a la supresión de la pensión compensatoria de un año a 100 euros mensuales a favor de la esposa, al entender que tiene treinta y seis años, y que está en condiciones de trabajar.

El art. 97 CC establece que tiene derecho al establecimiento de dicha pensión el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.

A falta de acuerdo deben tenerse en cuenta para su establecimiento como parámetros más comunes, según el citado precepto, la edad, estado se salud, cualificación profesional y posibilidad de acceder a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo a las actividades profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y la convivencia conyugal, el caudal y necesidades de uno y otro cónyuge, así como cualquier otra circunstancia relevante.

El Tribunal Supremo en una reciente sentencia de la Sala Primera, de 22 de junio de 2011 , se refiere a la naturaleza de la pensión compensatoria en los siguientes términos: '...responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

-Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

-En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

-La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 CC . Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.º 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 ]). Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio.

A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento-.

Requisitos que se reiteran en otras posteriores entre las que podemos citar la STS de 18 de marzo de 2014 .

En este caso el matrimonio ha durado quince años aproximadamente, durante los cuales la esposa ha estado dedicada al cuidado de la familia, salvo contadas ocasiones en las que ha trabajado por cuenta ajena, sobre todo el principio del matrimonio, siendo el esposo el aportaba con su trabajo lo necesario para subvenir a las necesidades de su familia. La sra. Eva María nació en 1977, por lo que es joven sin que tenga impedimento alguno para poder acceder al mercado laboral, a pesar de no tener una profesión determinada, sin que al momento de la ruptura tuviera ingresos, situación que se mantenía a la fecha del juicio según declaró en la vista, adverándose con la documental aportada que no es perceptora de prestación pública alguna.

A la vista de tales circunstancias se claro que la ruptura del matrimonio le produjo desequilibrio económico, pues pasó de tener sus necesidades cubiertas con la aportaciones del esposo durante el matrimonio, a no tener ingreso alguno, por lo tanto entendemos acertada la decisión de la juzgadora de instancia al establecer una pensión compensatoria temporal, dadas las circunstancias personales de la sra. Eva María y su posibilidad de solventar el desequilibrio con acceso a un trabajo remunerado en no mucho tiempo, entendiendo que la cuantía de 100 euros mensuales, también está ajustada a las circunstancias económicas del que fuera su esposo, conforme a lo probado sobre su citación económica. El hecho de establecer la sentencia la duración de la mencionada pensión en un año, posibilitará que tenga menor dificultad en abonar pasado poco tiempo la pensión de alimentos fijada para el hijo.

En consecuencia este alegato del recurso no puede prosperar.

TERCERO.- Por todo lo antes expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el -sr. Justo -, contra la sentencia de primera instancia, lo que conlleva su confirmación.

No se imponen las costas de esta instancia a ninguna de las partes, dada la materia sobre la que versa el proceso y el recurso ( art. 398 en relación con el 394 de la LEC ).

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por DON Justo , contra la sentencia dictada el 26 de junio de 2015, en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Valverde del Camino y CONFIRMARLA EN SU INTEGRIDAD .

Las costas de esta instancia no se imponen a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.