Sentencia Civil Nº 119/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 212/2015 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00119/2016

N10250

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

-

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

AAR

N.I.G.30016 42 1 2013 0005609

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000212 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. 1A. INSTANCIA N. 2 de CARTAGENA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000351 /2013

Recurrente: Eduardo

Procurador: MARIA DOLORES PEREIRA GARCIA

Abogado: PABLO JOSE BONMATI MONDEJAR

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 212/2015

JUICIO ORDINARIO Nº 351/2015

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº2 de CARTAGENA

SENTENCIA Nº 119

Magistrados

ILTMO. SR. D. MATÍAS MANUEL SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ

ILTMO. SR. JOSE FRANCISCO LOPEZ PUJANTE

En la ciudad de Cartagena, a uno de Junio de 2016.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario nº351/2013 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena a instancias de Eduardo de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante , representadoor el Procurador Dª.Maria Dolores Pereira García y asistido del letrado D. Pablo Bonmati Rodríguez , y como apelados Diana y Carlos Antonio y demandados en este proceso representados por el Procurador D. Francisco Bernal Segado y con la asistencia del letrado D. Miguel Castañeda Casanova,habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de apelantes y apeladas .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el núm. 351/2015 , se dictó sentencia con fecha cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pereira García, en nombre y representación de D. Eduardo , contra Da. Diana y D. Carlos Antonio , debo absolver y absuelvo a Da . Diana y D. Carlos Antonio de los pedimentos de la demanda, con condena en costas a la parte demandante.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ , que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia del Juzgado de 1º Instancia que desestimatoria la demanda sobre reclamación de cantidad derivada de cantidades indebidamente abonadas al hijo mayor de edad, que tenia independencia económica sin saberlo la parte demandante , se alega por la apelante en su recurso en primer lugar infracción del los artículos 7 y 1.895 del Codigo Civil y de la infracción de la doctrina judicial , de que la causa petendi se funda en el enriquecimiento injusto y en el abuso de derecho , aunque existan sentencias anteriores con efectos ex nunc , motivo que no puede sostenerse por cuanto como se dice en la sentencia recurrida :' En el presente supuesto, tal y como resulta de la documentación obrante en autos, se dictó sentencia de divorcio de fecha 6 de febrero de 1998 en que se aprobaba el convenio regulador presentado por los cónyuges. En dicho convenio se concedía la custodia de los dos hijos del matrimonio a la esposa y se establecía que el esposo abonase la cantidad de 80.000 euros en concepto de pensión de alimentos de sus hijos. A su vez, en virtud de sentencia de fecha 26 de octubre de 2012 , dictada en el proceso de modificación de medidas instado por D. Eduardo frente a D* . Diana , se aprobó el acuerdo alcanzado por las partes y se decretó la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad y se cuantifico la pensión de alimentos del hijo menor de edad en 150 euros mensuales. La demanda de modificación de medidas se presentó en fecha 28 de mayo de 2012. Asimismo, se siguió proceso de ejecución a instancia de Da . Diana frente a D. Eduardo en reclamación de la cantidad debida en concepto de pensión de alimentos. La demanda se presentó en fecha 5 de diciembre de 2011. En dicho proceso se dictó auto de fecha 31 de enero de 2013 en que se homologó el acuerdo alcanzado entre las partes consistente en que D. Eduardo abonaría a Da. Diana la suma de 1.500 euros en el plazo de diez meses y se fijaba la retención de 150 euros en concepto de rentas futuras correspondientes a la pensión del hijo menor. La parte demandante afirma que no tuvo conocimiento de que D. Carlos Antonio era económicamente independiente hasta el día 29 de enero de 2013 como consecuencia de la demanda ejecutiva presentada por Da, Diana .

La resolución judicial y en base ala prueba practicada establece ;'Tanto la sentencia de divorcio que fijó la pensión de alimentos a favor de los hijos como la sentencia de modificación de medidas extinguió la pensión de alimentos del hijos mayor son resoluciones judiciales firmes, cuyos pronunciamientos tienen carácter constitutivo y efectos ex nunc; ya que la sentencia dictada en el proceso de modificación de medidas no prevé efecto retroactivo alguno para la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor' Considerando lo dispuesto en el art. 400 de la ley ritual civil , y las sentencias del Tribunal Supremo de 7.11.2007 , y de 16 y 28.06.2010 ).

' En el mismo sentido, cabe destacar que el demandante fue el que instó la modificación de medidas y que en su demanda de modificación solicitó la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad. ... Igualmente, pese a que el demandante manifiesta haber tenido conocimiento de que su hijo mayor era económicamente independiente durante la tramitación del proceso de ejecución, NO MANTUVO LA OPOSICIÓN formulada en dicho procedimiento, sino que llegó a un ACUERDO con Da Diana en la que NADA SE DECÍA sobre la pensión de alimentos del hijo mayor de edad.'

Por tanto en modo alguno ni por el demandante , cuando se dictó la sentencia de divorcio , y en concreto la modificación de las medidas acordada en aquella sentencia de divorcio que excluía de la pensión al hijo mayor de edad, nada se dice de los efectos retroactivos en dicha resolución en cuanto a los alimentos abonado a dicho hijo mayor de edad y tampoco cuando en la oposición a la ejecución llevada a efecto por Da Diana en la que nada se decía sobre la pensión de alimentos del hijo mayor de edad, por lo que conforma al articulo 400 de la LEC , que establece el principio de preclusión de los hechos y fundamentos jurídicos , sin que sea posible reservarlos para alegarlos en un proceso posterior , es evidente que cuando se modifica la sentencia de divorcio , se excluye la pensión para el hijo mayor de edad y nada se dice , ni se alega con respecto a las abonadas con anterioridad y aun mas en la oposición a la ejecución , se llega aun acuerdo donde nada se establece al respecto y que ahora se reclama en el presente juicio ordinario , y en consecuencia , ningún precepto se infringe por el Juez 'a quo' , que mantenga y sostenga el enriquecimiento injusto o el abuso de derecho en que se funda la parte apelante, no pudiendo olvidarse que la sentencia de modificación de medidas tenia valor constitutivo y efecto ex nunc y por tanto sin la retroactividad pretendida,

SEGUNDO .-Respecto el invocado error en la valoración de la prueba, como tiene reiteradamente dicho esta Sección, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y peritos y la inexistencia en nuestro la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración , si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas; así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

En el presente caso no existe error alguno en la valoración d ela prueba , como resulta del fundamento jurídico anterior ni dicha valoración es absurda , ilógica o que vaya en contra la experiencia científico -jurídica y de la ley aplicable y por tanto no puede ser sustituida por el criterio subjetivo y parcial de la parte recurrente , que a quien correspondía la prueba de que anteriormente no era conocedor de que su hijo era mayor de edad y que estaba trabajando , cuando de una relación de padre e hijo se trata , ni que haya existido engaño alguno para ocultarla en perjuicio de la parte demandante , ni inaplicación de lo dispuesto en lo dispuesto en los artículos 385 y 386 del Código Civil en materia de presunciones legales o judiciales , por cuanto sino procede aplicar con carácter retroactivas lo pagado por el actor a su hijo , aun cuando fuese mayor de edad o estuviese trabajando y menos aun en lo referente al hijo menor que lo califica como supuesto y que dice que no es hijo biológico , hecho ajeno a este proceso y a la doctrina de los propios actos , debiendo acudir al Juzgado donde se practican las retenciones , para determinar a que hijos se deben las mismas , sin que conste que dichas cantidades hayan sido abonadas a los demandados como se recoge en la sentencia objeto de recurso , en suma corresponde el órgano judicial que la practica el que debe determinarlo por lo que en consecuencia procede desestimar el recurso de apelación formulado por Eugenio y Encarnacion , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Juzgado de Primera Instancia Numero Tres de Cartagena en fecha 16 de Diciembre de 2014 .

TERCERO.-Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 en relación con el artículo 394 de la L.E.C ., al desestimarse el recurso de apelación las costas son de imposición a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador Dª.Maria Dolores Pereira García en representación de Eduardo contra la Sentencia de fecha de 19 de febrero de 2015 del Juzgado de 1º Instancia nº 2 de Cartagena debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia apelada con expresa condena en costas a la parte apelante en esta alzada .

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de depósito mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad SANTANDER; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Rollo /2015