Sentencia Civil Nº 119/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 647/2015 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00119/2016
SENTENCIA NUMERO: 119-16
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a uno de marzo de dos mil dieciséis.
Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la
parte demandante contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
Ejea de los Caballeros (Zaragoza), en autos de juicio de divorcio nº 24/2015, a los que ha correspondido el
rollo nº 647/15, siendo apelante DOÑA Ascension , representada por el Procurador don Fernando Gregorio
Corbinos Cuartero y asistida por el Letrado don Rafael Sarasa Dieste, y apelado DON Jaime , no comparecido
en esta instancia y en rebeldía en la primera, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y
PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ejea de los Caballeros (Zaragoza) se dictó el 18 junio 23015 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda de divorcio contencioso interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Navarro Pardiñas en nombre y representación de Dña Ascension '.



SEGUNDO .- La representación de la parte actora y el Ministerio Fiscal presentaron escritos de interposición de recurso de apelación.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 23 febrero 2016 para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de divorcio del matrimonio contraído por actora y demandado, de nacionalidad búlgara, al ser de aplicación la Ley nacional común de los cónyuges el momento de presentación de la demanda ( art 107 Código Civil ), y no haberse probado la Ley sustantiva aplicable -la búlgara-.

Recurre la demandante, que solicita se revoque la sentencia dictada y se acojan sus pedimentos en su integridad, alegando que la Juzgadora podía ex art 281.2 LEC haber verificado si la documentación aportada - fotocopia no legalizada de una traducción al castellano de los arts 104 a 108 del Código Civil búlgaro, legalizada y autenticada por la Embajada de Bulgaria en España- eran verdadera y aplicable.



SEGUNDO.- El art. 22.3º de la LOPJ atribuye competencia a los Tribunales españoles en materia de nulidad matrimonial, separación y divorcio cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España.

El art. 107.2 del Código Civil establece que la separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda, que en este caso sería la legislación búlgara por ser la común a los litigantes, al que además remite el art. 9.2 del mismo Código . Y el art 281.2 de la LEC que 'el Derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia', añadiendo que el Tribunal podrá valerse 'de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación'.

La parte demandante solo aportó la fotocopia de unos artículos, que no son todos sobre el tema objeto de recurso, pues a titulo de muestra nada se dice en ellos de la pensión de alimentos, y la parte demandada permanece en situación de rebeldía voluntaria, no habiendo contestado a la demanda pese a haber sido emplazado, con lo que el juzgador que ha conocido del asunto en primera instancia, y ahora esta Audiencia, no dispone del contenido, vigencia e interpretación del derecho extranjero susceptible de aplicación.

El hecho de que no pueda entenderse debidamente probado el derecho búlgaro no ha de implicar, sin embargo, de modo automático, la desestimación de la pretensión, puesto que el TS tiene reiteradamente señalado que en el supuesto de que el Tribunal no se considere debidamente instruido sobre el contenido del derecho extranjero aplicable, procederá a resolver la cuestión debatida conforme a las normas de nuestro propio ordenamiento jurídico. En este sentido la STS 5-3-2002 , que cita las de 7-9-1990 , 11-5-1989 , 25-1-1999 y 13-12-2000 , declarando la STS 10-6-2005 que 'Esta Sala, en ejercicio de la función complementaria del ordenamiento jurídico que le atribuye el artículo 1.6 del Código Civil ha declarado que, cuando el contenido y vigencia del derecho extranjero no han resultado probados por las partes ni averiguados por el Tribunal en la medida que sería precisa para resolver el conflicto de intereses planteado y la regla de conflicto no impone otra cosa, resulta aplicable la lex fori, como norma subsidiariamente competente ( sentencias de 11 de mayo de 1989 , 7 de septiembre de 1990 , 23 de marzo de 1994 , 25 de enero de 1999 , 5 de junio de 2000 , 13 de diciembre de 2000 , entre otras)', doctrina que -añade- la STS 155/2001, de 2 de julio , consideró más respetuosa con el contenido del art 24 CE que la solución consistente en la desestimación de la demanda-

TERCERO.- Actora y demandado contrajeron matrimonio el día 9-10-2009 en la localidad de Mramoren (Bulgaria), habiendo nacido con anterioridad -el NUM000 -08- una hija, Josefina -.

La convivencia entre ambos se reveló imposible y, abandonada por el marido la vivienda familiar en Ejea de los Caballeros, la esposa presentó el 29-1-2015 demanda de divorcio. Por tanto, transcurridos más de tres meses desde la celebración del matrimonio y solicitado el divorcio por la esposa, procede declarar la disolución por divorcio del matrimonio contraído, ex art 86 y 81.2 C.C ..

En cuanto a las medidas personales y económicas que deben regir la situación posterior al divorcio, las relativas a la patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas a favor del cónyuge no custodio y pensión de alimentos deben señalarse, en los términos que se dirán en la parte dispositiva, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 79 a 82 del Código de Derecho Civil de Aragón : la guarda de la hija a favor de la madre, con autoridad familiar compartida con el demandado, que tendrá con su hija el régimen de visitas y comunicaciones que se dirán; la pensión por alimentos de la hija a cargo del padre, en cuantía de 250 ? mensuales, cantidad que, desconocida por completo la capacidad y situación económica del obligado, se considera prudencialmente adecuada; y el uso de la vivienda familiar atribuido a la madre e hija bajo su guarda hasta la mayor edad de esta última.



CUARTO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la primera instancia, no haciéndose tampoco en esta por la estimación del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Ascension contra DON Jaime y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 18 junio 2015 por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Ejea de los Caballeros (Zaragoza), debemos revocar y revocamos la citada resolución y, estimando la demanda de Dña Ascension contra don Jaime , debemos revocar y revocamos la citada resolución, declarando como declaramos la disolución por divorcio del matrimonio contraído el día 9-10-2009 en la localidad de Mramoren (Bulgaria) acordándose las siguientes medidas definitivas, que se podrán modificar si se alteraren sustancialmente las circunstancias: 1.- La guarda y custodia de Josefina , la hija común, se atribuye a la madre, con ejercicio compartido de la autoridad familiar.

2.- En cuanto a visitas y vacaciones, regirá en primer lugar el acuerdo que alcancen los progenitores.

En su defecto: - don Jaime podrá estar con su hija y tenerla en su hija, recogiéndola del y reintegrándola al domicilio materno, los fines de semanas alternos desde el viernes a las 20,00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.

- Las vacaciones, se distribuirán de la siguiente manera: Las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa estará la hija la mitad de ellas con cada uno de sus progenitores. Las de verano, en los meses de julio y agosto, se dividirán en quincenas alternas y las de Semana Santa y Navidad en dos periodos iguales, correspondiendo elegir en caso de desacuerdo a la madre los años pares y al padre los impares. Durante el periodo de vacaciones se suspenderá el régimen de visitas ordinario, comenzando a contemplarse tras las mismas tal y como quedó el fin de semana anterior. Todas las entregas y recogidas se realizaran en el domicilio de la madre.

3.- En concepto de pensión alimenticia don Jaime abonara a doña Ascension la cantidad de 250 ? mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la c cuenta designada por doña Ascension .

Dicha cantidad será actualizada anualmente con arreglo a los cambios que experimente el Índice de Precios al Consumo con arreglo al Instituto Nacional de Estadística, produciéndose la primera actualización en el mes de enero del año 2017.- 4.- Se atribuye a doña Ascension e hija bajo su guarda, hasta la mayor edad de esta ultima, el uso de la vivienda familiar, sita en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 de Ejea de los Caballeros.

5.- No se fija cantidad en concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa.

Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia caben Recursos de Infracción Procesal y Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto por la D.F. 16 ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.