Sentencia CIVIL Nº 119/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 48/2016 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 48 (M-17) 16

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 388/14

JUZGADO Mercantil nº 2 Alicante

SENTENCIA Nº 119/17

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a veinticuatro de febrero del año dos mil diecisiete

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de condiciones generales de la contratación -cláusula suelo-, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante con el número 388/14, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado tanto por la parte demandante, Dª. Cristina , representada en este Tribunal por el Procurador D. Francisco Martínez Martínez y dirigida por el Letrado D. Enrique José Martínez Durá; y por la parte demandada, Banco Popular Hipotecario S.A. (Targobank S.A.), representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Silvia Pastor Berenguer y dirigido por el Letrado Dª. Teresa Recatalá Chorda, habiendo ambas partes presentado escrito de oposición al recurso de la contraria.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante en los referidos autos tramitados con el núm. 388/14, se dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por don Francisco Javier Martínez Martínez, Procurador de los Tribunales y de doña Cristina contra la mercantil Banco Popular Hipotecario S.A. (ahora Targobank S.A.) sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 27 de enero de 2016 donde fue formado el Rollo número 48/M-17/2016 en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 26 de abril de 2016.

No obstante, habiéndose acordado elevar en los Rollos 52-M21/15 y 112-M41/15 de esta Sección sendas cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ) acerca de la compatibilidad de la limitación de la retroactividad de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable celebrado con un consumidor respecto de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores y la doctrina interpretativa del Tribunal de Justicia sobre la misma, se acordó suspender el señalamiento de la deliberación, votación y fallo y dar traslado a las partes para que alegaran sobre la suspensión de la prosecución de la tramitación del presente Rollo de apelación hasta tanto se pronunciara el Tribunal de Justicia de la Unión Europea habida cuenta de que la cuestión litigiosa en el presente recurso de apelación coincidía con la solicitud de interpretación objeto de las dos cuestiones prejudiciales.

Tras formular las partes las alegaciones que estimaron pertinentes se acordó suspender la sustanciación del presente Rollo hasta tanto se pronunciara el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las cuestiones prejudiciales elevadas en los Rollos números 52-M21/15 Y 112-M41/15 de esta Sección, de cuyo resultado se daría inmediata cuenta a las partes.

Una vez dictada la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 21 de diciembre de 2016 (ECLI: EU:C:2016:980 ) se alzó la sustanciación del presente Rollo dando traslado a las partes para que en el plazo común de cinco días alegaran sobre la incidencia de la indicada Sentencia en la resolución del recurso de apelación, habiendo evacuado las partes el referido traslado con el resultado que obra en el Rollo.

Seguidamente, se señaló la deliberación, votación y fallo para el día 22 de febrero de 2017, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

Dª. Cristina formuló demanda contra el Banco Popular Hipotecario S.A., ejercitando acción individual de nulidad de condición general de la contratación frente a la estipulación financiera 3.3 del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la entidad crediticia demandada donde se establecía una limitación a la variabilidad del interés remuneratorio.

La Sentencia de instancia ha desestimado la demanda argumentando que carece de la demandante de la condición de consumidora en tanto avalista de una operación concertada por una mercantil en el ejercicio de su actividad, y ello en atención a la naturaleza y finalidad de la operación y a la uniformidad de régimen jurídico aplicable a un contrato único con independencia de las partes intervinientes en el mismo.

No obstante, considera que la cuestión plantea dudas de hecho y por tal razón no efectúa especial pronunciamiento sobre las costas.

En desacuerdo con tales conclusiones, formulan recurso de apelación la demandante y la demandada, ésta última en lo relativo al pronunciamiento sobre las costas procesales.

Por su parte la Sra. Cristina cuestiona la razón sustantiva de la desestimación de la demanda, alegando error en la prueba respecto de la condición de no consumidora, omisión en base a tal declaración del examen de lo relativo a la transparencia, reciprocidad y equilibrio de derechos entre las partes, omisión plena sobre la falta de cumplimiento de la obligación de la entidad de prestar información y la retroactividad de la nulidad.

Iniciaremos nuestro examen con lo relativo al pronunciamiento determinante de la decisión de la instancia, es decir, valorando la condición de la actora en la contratación del préstamo hipotecario.

SEGUNDO.- Sobre la condición de consumidora de la actora.

En relación a la condición subjetiva de la demandante, señala la recurrente que en la escritura no aparece ninguna referencia a mercantil alguna de la que ella fuera fiadora o avalista. Que ello responde al hecho de que en la contratación del préstamo intervenía como prestataria y no como avalista de ninguna mercantil, siendo otros terceros lo que sí aparecen como fiadores o avalistas. Señala la apelante que intervino en el negocio jurídico en nombre propio y por una deuda propia derivada del aval prestado a Cimesha Alicante S.L. tras ser requerida en pago por el Banco Popular. Que no obstante el capital solicitado fue superior al avalado, destinándolo al margen de cualquier actividad empresarial. Y finaliza señalando que su condición de consumidora se reconoció por la demandada que en su contestación donde no hace negación alguna de tal circunstancia.

Posición del Tribunal.

El art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante TRLGCU), en su redacción vigente cuando se firmó el contrato litigioso, dispone que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

En el caso, para negar la condición de consumidora de la demandada se ha puesto por la Sentencia el acento en la finalidad del préstamo, enfrentar en suma la responsabilidad que como avalista tenía de una deuda de una mercantil.

Sin embargo al Tribunal tal conclusión no le parece convincente pues la calidad subjetiva de la fiadora no está más que condicionada por el hecho de que el objeto del mismo se preste con un propósito, que puede o no ajeno a la actividad profesional del prestatario, lo que en este caso exige analizar si hay vínculos funcionales entre la prestataria/avalista con la afianzada que le vinculen a su objeto social que hagan del préstamo solicitado para enfrentar aquella responsabilidad es un acto que por ser la partrimonialización de esa responsabilidad ha de tener a misma naturaleza empresarial que la obligación contraía y que es causa de la operación crediticia pues entonces, y solo entonces, cabría entender que su posición contractual es empresarial y no de consumo.

En relación a ello debe recordarse que aun cuando tradicionalmente se había venido entendiendo que un fiador adquiría la misma condición que el deudor principal, en modo tal que si era empresario o profesional no podía ampararse en la ley de protección al consumidor, tal perspectiva se ha modificado con el pronunciamiento hecho por el TJUE en su Auto de 19 de noviembre de 2015 donde el Tribunal de Justicia opta por eliminar la vinculación entre el contrato principal y el fiador que lo garantiza manifestándose del siguiente modo:

'En cuanto a si puede considerarse «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 , una persona física que se compromete a garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad bancaria en el marco de un contrato de crédito, procede señalar que si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza.

A este respecto, procede recordar que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión.

Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de «consumidor» en el sentido de dicha Directiva.

De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado.'.

Lo que en conclusión dice el Tribunal de Justicia es que la Directiva 93/137CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores debe interpretarse en el sentido de que puede aplicarse a un contrato de garantía o de fianza entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.

Es por tanto obligatorio examinar en estos casos la relación entre el fiador y el objeto de la fianza para, en función de sus vínculos y/o propósitos al contratarse como avalista, deducir si actuó en relación al negocio avalado o no y, por tanto, si tenía respecto del mismo la condición de fiador-empresario o fiador- consumidor, conclusión que nos permitirá determinar si el negocio jurídico posterior de obtención de los medios para hacer frente a la obligación de fianza concertada responde al cumplimiento de una obligación empresarial.

Pues bien, en el caso que nos ocupa entendemos que no se da ninguna de esas circunstancias negativas para entender que no procede aplicar en el contexto de la Directiva 93/13/CEE, la normativa de consumo.

En efecto, no solo no se ha probado que que la posición de avalista concertada en su día por la demandante con la mercantil Cimesha Alicante S.L. lo fuera en calidad de empresaria por estar vinculada funcionalmente con la mercantil destinataria del crédito, sino tampoco que la razón que motivó la asunción del aval fuera alguna condición societaria que la vinculara a su vez a sus legítimas expectativas en la sociedad, por tanto, en beneficio de ésta y propias.

Lo que consta en la escritura de préstamo es que 1) el banco concede a la Sra. Cristina un préstamo garantizado con hipoteca sobre inmuebles de su propiedad, 2) que el capital -275.000 euros- son ingresados en su cuenta personal, 3) que del cumplimiento de su obligación de reintegro se constituyen terceros fiadores.

Ninguna referencia empresarial o mercantil consta de hecho en la escritura, no obstante lo cual se reconoce que parte del préstamo estaba destinado a satisfacer el aval prestado a la mercantil, cuyo domicilio social y comercial ocupa onerosamente, los inmuebles hipotecados, siendo uno de los avalistas en el préstamo el administrador de dicha sociedad.

Lo cierto es que ni siquiera en la contestación a demanda se opta por dar un tratamiento empresarial a la demandante, reconociéndose expresamente en dicho escrito quedurante el iter negocial mi mandante en todo momento actuó conforme a las normas de los consumidores, intitulando el hecho cuarto de la contestación del siguiente modo:del carácter de la demandante como consumidor informado que ha suscrito el préstamo con pleno conocimiento e información de las características y efectos de la cláusula suelo, posición que no se desvirtúa aunque se haga referencia en el hecho séptimo al carácter mercantil del préstamo, naturaleza predicable de todo préstamo bancario en atención a la naturaleza del prestamista.

El motivo debe en consecuencia ser estimado, con la consecuencia de la procedencia en el análisis analizar la nulidad de la cláusula suelo desde la perspectiva de la condición de consumidora en el contrato de préstamo de la demandante.

TERCERO.- El cumplimiento de las obligaciones informativas de la entidad prestataria. Control de transparencia.

En el caso se cuestiona la validez de una concreta condición general de contratación, la estipulación financiera 3.3 del contrato de préstamo hipotecario que contiene la conocida como cláusula suelo, aduciéndose de forma explícita que no se cumplen las condiciones para tenor superado el denominado segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado al no haberse dado información en todo el proceso formativo de la voluntad negocial.

Posición del Tribunal.

El control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

Como recuerda la STS 705/2015, de 23 de diciembre , este doble control de transparencia consiste en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, estamos ante un 'parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo, estando vinculado el cumplimiento de dicha condición a la prestación de la debida información al consumidor.'.

La doctrina jurisprudencial expuesta, llevada al supuesto de enjuiciamiento, exige realizar las siguientes precisiones que conducen a la estimación del motivo planteado.

En primer lugar, excluido el carácter negociado de la cláusula suelo, el análisis del presente caso se dirige a valorar si, conforme a la naturaleza y caracterización que se ha realizado del control de transparencia, el predisponente cumplió con el especial deber de comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentacióncontractual predispuesta.

En este sentido, atendido el marco de la contratación realizado, no se observa que el predisponente incluyera los criterios precisos y comprensibles en orden a que la prestataria pudiera evaluar, directamente, el alcance jurídico de la cláusula suelo respecto a la modulación de la oferta comercial que se realizaba.

En efecto, fuera del debate acerca de si la denominada cláusula suelo (sujeción a un interés mínimo) desnaturaliza o no el concepto de interés variable, lo cierto es que, a los efectos del principio de transparencia real, constituye un elemento significativo en la modulación o formulación básica de la oferta de este tipo de contratos, que debe ser objeto de un realce específico y diferenciable.

En el presente caso, esto no fue así pues el alcance de las cláusulas suelo no consta que formara parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni tampoco resultó destacado y diferenciado, específicamente, ni en el marco de una oferta comercial previa (aunque no fuera de aplicación la OM de 4 de mayo de 1994), ni en el contexto de la escritura pública del préstamo hipotecario, objeto de estudio, en donde su referencia se realiza sin resalte o especificidad alguna respecto de otros apartados de una misma cláusula mas amplia y extensa rubricada, significativamente, en atención a la regulación de 'interés' del préstamo.

En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.

El motivo se estima y en consecuencia se declara la nulidad, por abusiva, de la condición general de contratación impugnada.

CUARTO.- Retroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de diciembre del 2016 (ECLI:EU:C.2016:980), al conocer de las cuestiones prejudiciales planteadas por esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante -acerca de la compatibilidad del principio de no vinculación de las cláusulas abusivas con el hecho de que los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo no se retrotraigan a la fecha de celebración del contrato, sino a una fecha posterior-, ha razonado que este Tribunal 'deberá abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión'; y ello, porque es contraria a la Directiva 93/13 la jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, circunscribiéndolos a las cantidades pagadas con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial por la que se declara el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

De este pronunciamiento se colige que, de conformidad con el art. 1303 del Código Civil , la condena se ha de extender al pago de todas las cantidades indebidamente abonadas a la entidad bancaria, sobre la base de la cláusula suelo, desde la fecha de celebración del contrato, careciendo de relevancia lo resuelto por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 9 de mayo de 2013 (ECLI:ES:TS.2013:1916 ) y de 25 de marzo del 2015 (ECLI:ES:TS :2015:1280).

Por dicho motivo, procede estimar el motivo de referencia contenido en el recurso de apelación en el sentido antedicho, de modo que la condena comprenda la totalidad de las cantidades percibidas por la entidad bancaria a consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula.

QUINTO.- Intereses.

A su vez, la entidad demandada deberá hacer efectivos a la actora los intereses legales de las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha en que fueron satisfechas hasta la fecha en que se restituyan de conformidad con el criterio establecido en la STS de 30 de noviembre de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:5288): '«Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez». Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.'

SEXTO.- Costas procesales.

Plantea la demandada en su recurso la revocación del pronunciamiento en materia de costas, negando que hayan dudas de hecho, que no se concretan en la Sentencia de instancia, siendo procedente la condena en costas de la demandante al haberse desestimado en su integridad su demanda.

Lo cierto es que el recurso de la demandante se ha estimado y con ello, su demanda, haciéndolo además de forma íntegra, con lo que el criterio que defendía para sí la entidad demandada es el criterio a aplicar a la demandante pero en sentido inverso a los intereses del recurrente pues la estimación de aquél recurso conlleva la imposición de las costas procesales a la entidad recurrente.

En efecto, como consecuencia de la estimación del recurso, la demanda es estimada en su integridad por lo que procede aplicar el criterio objetivo del vencimiento previsto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de tal manera que deberán imponerse las costas causadas en la instancia a la parte demandada, sin que sea de aplicación al caso la excepción relativa a las serias dudas de hecho o de derecho, que no se especifican, y sin que en todo caso pueda imputarse a la controversia existente acerca de la limitación temporal del efecto restitutorio de la nulidad de la cláusula declarada nula que ha dado lugar a elevar dos cuestiones prejudiciales interpretativas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya que la duda se limitaba a un aspecto secundario y derivado de la pretensión principal de nulidad a la que siempre se opuso la demandada. Por tanto, no puede gobernar la decisión de imponer el gasto procesal a quien, legítimamente y con la razón jurídica de su parte, se ha visto abocado a impetrar la tutela de sus derechos ante los Tribunales, debiendo deferirse dicho gasto, en lo que hace a las costas procesales, a la entidad bancaria que con su oposición radical a la principal de las pretensiones ha motivado el presente proceso.

SÉPTIMO.- Costas segunda instancia.

En cuanto a las costas procesales de este recurso, habiéndose estimado el recurso de apelación de la demandante, no cabe efectuar declaración sobre las mismas - art 398 LEC -.

Y habiéndose desestimado el recurso de apelación de la parte demandada, procede hacer expresa imposición de las mismas a dicha parte - art 398 y 394-1 LEC -.

OCTAVO.- Depósito para recurrir.

Habiéndose estimado el recurso de apelación, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ -.

Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante, Dª. Cristina , representada en este Tribunal por el Procurador D. Francisco Martínez Martínez; y desestimando el formulado por la parte demandada, Banco Popular Hipotecario S.A. (Targobank S.A.), representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Silvia Pastor Berenguer, ambos planteados contra la Sentencia de fecha 23 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm dos de los de Alicante , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y en su virtud se declara la nulidad de pleno derecho de la cláusula 3.3 del contrato de préstamo hipotecario, condenándose a la entidad demandada a pagar a la actora la totalidad de las cantidades que haya percibido en aplicación de la cláusula suelo que ha sido declarada nula desde la fecha de celebración del contrato, más los intereses legales de las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha en que fueron satisfechas hasta la fecha en que se restituyan, imponiendo a la demandada las costas causadas en la instancia; y, sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre costas respecto del recurso deducido por la demandante y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante-demandada..

Se acuerda la devolución a la demandante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir hecho por la parte demandada, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marcas de la Unión Europea celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-