Sentencia CIVIL Nº 119/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 493/2016 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 119/2017
B arcelona, a 14 de febrero de 2017.
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Margarita Noblejas Negrillo
Anna Maria García Esquius
Rollo n.: 493/2016
Medidas derivadas de divorcio n.: 123/2015
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.16 de Barcelona
Objeto del recurso: apelante 1º: aumento de alimentos (a 400 euros al mes y 50% de gastos escolares,
de comedor y extraescolares, más de gastos extraordinarios; apelante 2ª: orden en las visitas y compensación
económica (de 30.000 euros)
Motivo de los recursos: error en la valoración de la prueba.
Apelante 1º: Jose Francisco
Abogado: J. Garate Vázquez
Procuradora: A. Camps Herreros
Apelante 2ª: Ángela
Abogada: M. J. Vidal Marco
Procurador: I. L. Figueroa Alegre
Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 12 de febrero de 2015 el Sr. Jose Francisco presentó demanda en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se le atribuya la guarda de cuatro hijos, visitas de fines de semana alternos de viernes a lunes para la madre y mitad de periodos vacacionales, pago por la madre de 400 euros al mes de alimentos (agotado el depósito bancario pactado) y mitad de gastos extraordinarios y no se pague la prestación compensatoria pactada (salvo que se mantenga en depósito para pago de alimentos). Relata que, casados los litigantes en 1992 y con cuatro hijos, Amador , Fidela , Dionisio y Gerardo , nacidos en 1999, 2003, 2008 y 2010, firmaron un convenio de mutuo acuerdo en 2014 y acordaron una guarda compartida, con alimentos y prestación compensatoria. Afirma que la madre no asumió la guarda y reclama alimentos a su cargo.

La Sra. Ángela contesta y alega que el padre utiliza el depósito bancario a su gusto y que tuvo que dejar la casa porque el padre no pagaba y le dejó a los niños porque no se podía hacer cargo de ellos. Añade que los 20.300 euros del convenio es su parte del precio de venta de un inmueble común y pide 30.000 euros como 'pensión económica'. Admite una guarda y custodia temporal a favor de padre, con visitas para ella de fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio al domingo a las 20 h., un día intersemanal (los miércoles) hasta las 20 h., navidad y semana santa por mitad y verano en seis periodos, y ofrece 250 euros al mes de alimentos. Pide la devolución 11.828,54 euros como resto de su mitad en el precio de venta del inmueble de DIRECCION000 , y 30.000 euros al amparo del art. 232-5 CCCat 'en virtud de los años dedicados al matrimonio y al cuidado de los hijos comunes', más devolución de 19.169,18 euros por los alimentos pasados (de 7 años) y la atribución de un turismo y una moto (la mitad de los comunes). Posteriormente, renunció a la visita intersemanal (f.205).

El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.

La Sentencia recurrida, de fecha 25 de enero de 2016 , considera que no es aplicable el pacto sobre alimentos, por ser materia de orden público y partir de una guarda compartida que ahora no se da. La magistrada sí admite la vinculación a los pactos patrimoniales (compensación económica), pero entiende que no se ha pedido prestación compensatoria.

En suma, estima parcialmente la demanda de divorcio, acuerda la disolución del vínculo matrimonial y, como medidas definitivas, las siguientes: 1º) La potestad parental será compartida, debiendo ejercerla conjuntamente en todos los aspectos más trascendentes de la vida de los menores, debiéndose informar mutuamente de los hechos más relevantes y de todos aquellos que determinen un funcionamiento normal de la cotidianeidad de los hijos. Será necesario el consentimiento de ambos progenitores, previo, expreso y por escrito, para cambiar de centro escolar, cambio de domicilio que impida el régimen de relaciones paterno y materno filiales acordado en esta sentencia, decidir tipo de educación y tratamiento médico o quirúrgico.

2º) Atribuye la guarda y custodia de los menores al padre. 3º) Establece un régimen de visitas maternofilial subsidiario y en defecto de mejor acuerdo entre progenitores de: 1º) fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes y hasta las 20.00 horas del domingo; 2º) todos los miércoles, desde la salida del colegio y hasta las 20.00 horas, en que los menores Dionisio y Gerardo serán acompañados hasta el domicilio paterno, pernoctando Amador y Fidela con la madre; 3º) mitad de vacaciones escolares de Navidad (inicio a la salida del colegio, día de intercambio las 20.00 horas del 30 de Diciembre y finaliza a las 20.00 horas del día inmediatamente anterior al inicio de clases), Semana Santa (inicio a la salida del colegio, día de intercambio las 20.00 horas del Miércoles Santo y finaliza a las 20.00 horas del día inmediatamente anterior al inicio de clases) correspondiendo al padre la primera mitad (o los primero periodos) los años impares y a la madre los pares; el verano se dividirá en cuatro periodos: desde el último día lectivo y hasta el 30 de Junio a las 20.30 horas, desde esa hora hasta la misma hora el 31 de Julio, desde entonces a las 20.30 horas del 31 de Agosto y desde entonces hasta el día inmediatamente anterior al inicio de las clases a las 20.30 horas, correspondiendo al padre el mes de Agosto y los días de Junio y a la madre el mes de Julio y los días de Septiembre hasta que la madre trabaje pues, a partir de ese momento, corresponderá al padre los días de Junio y Agosto los años pares y los días de Septiembre y Agosto los años impares y a la madre a la inversa.

4º) Establece una pensión de alimentos con cargo a la madre y a favor de los hijos de 250.-€ al mes en total, pagaderos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto y actualizables anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios serán con cargo del padre en un 70% y con cargo a la madre en un 30%, entendiendo por tales exclusivamente los médicos y farmacéuticos no cubiertos por seguridad social ni mutua médica. 5) se establece una compensación económica por razón del trabajo a favor de la esposa de 10.150.-€ que deberá pagar el padre. No hace especial condena en costas.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN 2.1 Apela la madre y pide que el régimen de visitas sea el propuesto por el EATAF: Un fin de semana los dos hermanos mayores con la madre (que tienen además pernocta intersemanal) y otro fin de semana los dos hermanos pequeños. Añade que el depósito debe destinarse sólo a gastos educativos de los hijos. Reclama 11.828,54 euros de compensación económica y otros 30.000 y la mitad de los vehículos como prestación compensatoria. Dice que el esposo gana otro sueldo en negro como músico.

El padre se opone y dice que no se ha probado que la madre recibiera ayudas de los abuelos maternos, ni que tenga él los vehículos que se le atribuyen, ni el derecho de crédito por 11.000 euros. Dice que no hay derecho a compensación económica y lo que concede la juez supera el 25% de las diferencias patrimoniales.

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.

2.2 El recurrente Sr. Jose Francisco argumenta que la madre debe pagar más (400 euros al mes y el 50% de los gastos extraordinarios). Añade que si no hay guarda compartida no procede la compensación económica.

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.

La parte apelada no se opone.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto se ha registrado en la Sección el día 17 de junio de 2016. Se ha admitido como prueba y se ha practicado y se ha señalado el día 14 de febrero de 2017 para deliberación, votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. EL RÉGIMEN RELACIONAL En el informe del EATAF de 13 de agosto de 2015, el técnico aconseja soporte técnico para la madre, que se mantenga el núcleo de convivencia habitual paterno y un régimen para la madre de fines de semana alternos (no dice que todos los fines de semana) y contactos intersemanales diferenciados: una tarde intersemanal con pernocta para los dos mayores y otra, sin pernocta, para los dos menores.

La juez recoge al inicio de la vista principal el acuerdo parcial, que incluye el régimen de visitas entre semana, con pernocta con los hijos mayores de edad. No queda especificado si será la misma o distinta tarde, pero a la vista del informe del EATAF hay que concluir que se trata de dos tardes distintas (y los litigantes están de acuerdo en ello).

En suma, el EATAF propone y los padres se mostraron conformes en los fines de semana alternos (los cuatro hermanos juntos) y en dos tardes intersemanales, una con los dos hijos mayores con pernocta y otra con los dos menores sin ella. Deben mantenerse, a pesar de la renuncia de la madre y en interés de los hijos.

2. LOS ALIMENTOS Y EL DESTINO DEL DEPÓSITO El padre reconoce ante el EATAF la precariedad económica de la madre.

El Sr. Jose Francisco declaró en el IRPF de 2007 el equivalente a unos 1.200 euros netos al mes; En el IRPF de 2012 declaró el equivalente a unos 1.710 euros netos al mes; 1.820 en 2014 (además de los beneficios por la venta de un inmueble). Acompaña algunas nóminas de diciembre de 2014 y de 2015 con una media de 1.746 euros al mes. Paga 950 euros al mes de alquiler, junto con su actual pareja. Al parecer, el padre ha sido despedido, pero no tenemos elementos de juicio para valorar la repercusión económica de este hecho.

Hasta noviembre de 2015 la madre percibió 426 euros de subsidio de desempleo. Paga 525 euros al mes de alquiler con su actual compañero. No goza de buena salud y ha sido asistida por violencia familiar.

Con estos datos, según las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, la madre debería pagar unos 255 euros, sin contar gastos de habitación y colegio.

Los colegios cuestan unos 160 euros al mes por hijo. Reciben una ayuda de comedor para dos hijos.

Por pacto de las partes, la madre destina parte de un depósito a atender estas necesidades y ello hace que no quepa aumentar la cuantía fijada en sentencia, que se confirma. El padre ha cargado en depósito afecto gastos de Ampa (62 euros al mes), natación (unos 70 euros al mes) y música (18), como gastos correctos.

Desde luego, el depósito constituido con parte del precio de venta de un inmueble común no puede destinarse a gastos que no sean en sentido estricto los de educación de los hijos: 'el colegio, el comedor escolar..., y extraescolares (excursiones, colonias durante el curso escolar, libros...)', según reza el convenio.

El pacto tenía sentido para una guarda compartida e ingreso por mitad de cantidades para atender a los gastos en una cuenta conjunta, pero no deja de tenerlo para reducir, al menos durante un tiempo, la aportación materna, con el destino de su parte del depósito a esos gastos y hasta que se agote, lo que hace menos imperiosa la necesidad de aumentar la cantidad de la pensión mensual. Es decir, una vez se agote el depósito (siempre atendiendo a que se haya usado de forma adecuada), se podrá replantear el posible aumento de la pensión a cargo de la madre.

Es razonable que la aportación de la madre a los gastos extraordinarios sea del 30%.

3. LA ENTREGA DEL RESTO DE LAS CANTIDADES PACTADAS Los términos del pacto cuarto del convenio regulador son confusos y necesitan interpretación, pues cita los arts. 233-14 y 232-5 CCCat sin diferenciar.

Parecería justificarse la cantidad primeramente pactada (de la que restan por pagar 10.150 euros) en el desequilibrio patrimonial, al citar como procedencia del dinero la venta de un apartamento de DIRECCION000 en el que la esposa tenía parte (reconocida en documento privado), lo que supondría más que una simple liquidación de proindiviso (el esposo acepta el reparto por mitad del remanente), por los términos en que se produce el pacto, que habla de compensación económica.

Dice el padre que el pacto tenía que ver con la guarda compartida pero el argumento debe ser rechazado: nada tiene que ver el régimen de guarda de los menores con el derecho que nace del art. 232-5 CCCat . Éste tiene su fundamento en las desigualdades patrimoniales y la esposa tiene derecho a lo que pactaron ambos litigantes.

Tal liquidación se corresponde con la compensación económica, con atribución patrimonial del art.

232-6.2), pero no podemos acceder a la petición específica de la esposa de que se fije otra compensación, no sólo porque las partes la pactaron en los términos descritos (con confusión, pero con liquidación), sino porque para conceder otra hubiera sido preciso presentar un inventario de los patrimonios inicial y final de cada uno y su valoración pericial, para poder llevar a cabo los cálculos a los que se refiere el art. 232-6 CCCat . Al no hacerlo, no hay prueba suficiente de lo que se pretende y se deben asumir las consecuencias ( art. 217 LEC ).

Debe añadirse que, aun de aplicar el 25%, lo cobrado por la liquidación del proindiviso se hubiera computado probablemente como atribución patrimonial, haciendo difícil un saldo favorable a la esposa.

4. LA PRESTACIÓN COMPENSATORIA Pide la Sra. Ángela un capital 'por los años dedicados al levantamiento de las cargas familiares', lo que no encaja suficientemente con la naturaleza de la prestación compensatoria, aunque se pida en capital y no en renta, lo que la ley ahora permite ('prestación' y no 'pensión'; 'cuantía y plazo' art. 233-15; pago en forma de capital, art. 233-17). No hubo pedimento expreso en la demanda y no puede tener tal valor la petición de retorno por las ayudas de los suegros.

No cabe recoger como prestación compensatoria el reparto de vehículos, por no corrresponder a tal naturaleza. Además, reconocida la convivencia marital con tercero, no cabe pensión compensatoria.

5. LAS COSTAS Las costas de la instancia no son de cargo y las del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Desestimamos el primer recurso y estimamos en parte el segundo recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia en el sentido de: a.En defecto de pacto, la visita intersemanal será para Dionisio y Gerardo todos los miércoles, desde la salida del colegio y hasta las 20.00 horas, en que los menores serán acompañados hasta el domicilio paterno; y todos los jueves para Amador y Fidela desde la salida del colegio al día siguiente a su ingreso, tras pernoctar con la madre.

b. Confirmamos la sentencia en todo lo demás.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Al haberse estimado en parte el recurso de la esposa hágase devolución del depósito constituido, en su caso (V. disp. 15ª L.O. 1/2009). Confirmada la resolución recurrida dese el destino legal al depósito constituido por el esposo (disp. 15ª L.O. 1/2009), en su caso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona a una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.