Sentencia CIVIL Nº 119/2017, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 526/2016 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000119/2017

Ilmo. Sr. Presidente.

D. José Arsuaga Cortázar.

Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Diez.

D. Javier de la Hoz de la Escalera.

========================================

En la Ciudad de Santander, a veinte de febrero de de dos mil diecisiete.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 892/2015, Rollo de Sala núm. 526 de 2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Santander, seguidos a instancia de D. Primitivo y Dª Elisenda contra Dª Magdalena .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Dª Magdalena , representada por la Procuradora Sra. Dª Eva Álvarez Cancelo y defendida por la Letrada Sra. Dª María Álvarez Lainz; y apelada Dª Elisenda y Los Herederos de D. Primitivo , representados por la Procuradora Sra. Dª Mar Macías de Barrio y defendido por el Letrado Sr. D. Alfonso de Miguel Gutiérrez.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 23 de mayo de 2016 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por DOÑA Elisenda y HEREDEROS DE DON Primitivo (Doña Alicia , D. Alvaro y Doña Esperanza ) contra DOÑA Magdalena , debo condenar y CONDENO a la demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 45.000 euros, más los intereses previstos en el fundamento quinto de esta sentencia, con expresa condena en costas a la demandada'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento y ámbito del recurso.

Dª Magdalena , demandada inicial, se alza contra la sentencia que le ha condenado al pago a la parte actora de la cantidad 45.000 euros, intereses legales y costas procesales, y vuelve a interesar, a través del actual recurso, la desestimación íntegra de la demanda frente a ella formulada.

La sentencia de instancia estima la demanda por considerar plenamente vigente y eficaz frente a la demandada las obligaciones que contrajo en el contrato de 2 de mayo de 2005 suscrito de forma principal junto con su hermano con la parte actora -que sustituía otro anterior, con el mismo contenido esencial, de 1 de abril de 2005-, obligaciones incumplidas y que no fueron dejadas sin efectos en virtud de la novación extintiva alegada en su contestación con fundamento en el contrato firmado el 2 de enero de 2006 exclusivamente por la entidad Do ut des, S.L. y su hermano D. Miguel .

La parte recurrente funda su recurso en el error cometido por el juez de instancia en la valoración de la prueba, en esencia, porque la demandada solo participó como garante o fiadora solidaria de la obligación principal contraída por Do ut des, S.L., de un lado, y en la infracción de las normas jurídicas, del otro, en cuanto que estima que la obligación contraída por la demandada en el contrato de 2 de mayo de 2005 fue extinguida por novación extintiva expresa por el contrato perfeccionado el 2 de enero de 2016.

La demandada se opone, interesando la confirmación de la sentencia de instancia por sus argumentos y por los que dejó expuestos, reiterativos de los contenidos en la contestación.

SEGUNDO: Valoración de la prueba.

Denuncia, como se ha dicho, la parte recurrente el error en que ha incurrido el juez de instancia en la interpretación de los contratos determinantes de la resolución, lo que conlleva, por suponer el juicio de apelación una 'revisio prioris instantiae', que se vuelva ahora sobre los aspectos objeto del recurso.

Las dos primeras alegaciones son intrascendentes: en primer lugar, como lo relevante son las obligaciones que surgen de los contratos para cada parte, es irrelevante que la parte demandada -o su hermano Miguel - contactara con el contratante fallecido D. Primitivo , o a la inversa; en segundo término, y por el mismo motivo, también es irrelevante que la entregas económicas se hicieran en una cuenta corriente titularidad de D. Miguel y no de la demandada, Dª Magdalena , pues no se valoran en este punto las relaciones internas entre los hermanos contratantes.

Sin embargo, sí que son destacables, a los efectos de esta resolución, los siguientes datos:

1.- En el primer contrato, perfectamente descrito en la sentencia de instancia, de 1 de abril de 2005 , intervienen a título estrictamente personal la demandada y ahora recurrente junto con su hermano Miguel . Por lo menos, por lo que ahora importa, Dª Magdalena , pues podría producir alguna duda la condición de su hermano Miguel , en cuanto que se informa que es administrador de la empresa Do ut Des, S.L. Sin embargo, ni literalmente se expresa, ni es deducible de otro modo con la suficiente claridad -al contrario, no existe sello o impronta de la entidad que avale la firma realizada por representación-, que actúe en representación voluntaria ( art. 1259 CC ) de la entidad de la que afirma es administrador. Todavía más: en la estipulaciones primera y segunda se insiste en que la cantidad se recibe ( 30.000 euros ) por D. Miguel y Dª Magdalena para la inversión que se relata y en la tercera son los dos contratantes, en su propio nombre, quienes garantizan la devolución íntegra del capital entregado en el plazo de diez días siguientes al instante en que se produzca el requerimiento, resaltando la sexta que la garantía así establecida sería de tipo personal de ambos, respondiendo de las cantidades citadas con todos los bienes presentes y futuros, describiendo en concretos dos bienes inmuebles de su aparente propiedad.

2.- Nada distinto se colige del segundo contrato, de 2 de mayo de 2005, en el que también interviene la recurrente junto con su hermano. El texto es plenamente coincidente, a salvo de precisar que la entrega completa a dicho instante para la misma inversión, a las mismas personas y por el mismo concepto, ascendía a 45.000 euros ( se entregaron otros 15.000 euros ). Es lógico, en consecuencia, que al final de su contenido se afirme 'Este documento sustituye en fecha y número al anterior'.

3.- El último contrato aportado, tercero, de 2 de enero de 2006, se suscribe ya solo entre D. Miguel y el actor. Pero ya aquí se expresa con claridad que el primero interviene en su propio nombre y derecho, y además, en nombre y representación de la entidad Do ut Des, S.L. Y antes de incorporar las estipulaciones se vuelve, a través de tres apartados expositivos, a fijar que esta entidad se dedicar a prestar servicios de asesoramiento y análisis de determinados mercados financieros y que el actor deseaba contar con su asesoramiento. Lo relevante, en cuanto a su contenido, es que realmente varía respecto de los dos anteriores: D. Miguel , en la estipulación primera, reconoce haber recibido 72.333 -puede integrar, implícitamente, otros 15.000 euros que afirma la parte demandada que se entregaron y otros 12.333 euros eran ya de prima- del actor, en su propio nombre y además en nombre y representación de la entidad Do ut Des, S.L, 'prorrogando de esta manera el acuerdo que se firmó entre las partes en el año precedente'. En la estipulación segunda D. Miguel indica que la suma la ha recibido en la representación que ostenta de la entidad, de tal manera que en la tercera son tanto D. Miguel con la entidad la que garantizan la devolución, lo que vuelve a reiterarse en la sexta, al precisar que del cumplimiento de las obligaciones del pacto tercero responderían la entidad depositaria y D. Miguel a título personal, reiterando la descripción de los dos inmuebles de su propiedad. Y, en fin, antes de la firma, donde ahora sí D. Miguel estampa la suya sobre el sello o impronta de la entidad Do ut Des, S.L., se indica que 'Este documento invalida y sustituye a todo lo anteriormente firmado entre las partes'.

TERCERO: Cumplimiento del contrato. Novación extintiva.

El recurso se centra, en definitiva, como antes la contestación, en considerar que el tercer contrato, en el que no intervino la demandada, ha extinguido su obligación derivada del anterior de 2 de mayo de 2005 -que, efectivamente, y no se discute, renovaba el primero modificando sólo la fecha y la cantidad- por razón de pactarse una estipulación en su favor, como tercero no interviniente, que en definitiva suponía liberarle de su condición de deudora, o de garante como lo expresa el recurso.

Ha de afirmarse inicialmente, como así lo considera esta Sala, que intervención de la recurrente en los dos contratos que perfeccionó con su firma era de deudora principal y no meramente fiadora de las obligaciones de otro, como pudiera ser la entidad Do ut Des, S.L., pues solo así puede entenderse, y no puede decirse que fuera otra la intención que resulte acreditada, de acuerdo al art. 1281 CC , frente a la literalidad reiterada de las estipulaciones contractuales. En consecuencia, era evidente que la recurrente no era un tercero que intervenía asumiendo una obligación subsidiaria de cumplimiento en garantía precisamente del cumplimiento de otro, que es esencialmente en lo que consiste el contrato de fianza ( art. 1822 CC ), sino obligada de forma principal con el acreedor por la responsabilidad pactada de responder con todos sus bienes presentes y futuros ( art. 1911 CC ).

Desde este prisma, entonces, habrá de valorarse si el tercer contrato, en el que no interviene la recurrente, constituye una novación extintiva del anterior, no simplemente modificativa, con el resultado de excluirle de su obligación de pago como deudora principal.

Es cierto que el contenido del requerimiento formalizado notarialmente el 24 de diciembre de 2012 de D. Primitivo a Dª Magdalena no es plenamente concordante con el contenido literal de los contratos en los que intervino, pero no porque no sea cierto que la entidad Do ut Des, S.L. no sea deudora de 72.333 euros frente al actor, que fueron expresamente reconocidos como crédito en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 17 de julio de 2012 , sino porque expone inicialmente que el origen de la reclamación se encuentra en el contrato de 2 de mayo de 2005 ( segundo de los contratos ) que se firmó entre dicha entidad y en la que Dª Magdalena los suscribió, junto con su hermano, como avalistas. Al requerirle por la anterior cantidad se entremezclan ciertamente la cantidad final reconocida por contrato y en sentencia con la participación de la requerida y su condición en el reconocimiento contractual de tal cantidad, pero no por ello podemos estimarse que se incorpora un dato o circunstancia de carácter fáctico que permite crear estado y que defina de forma ya invariable el estado jurídico de las relaciones entre las partes, pues de forma precisa en la demanda se vuelve a incorporar el importe de la deuda que, por la naturaleza de los contratos que suscribió la demandada, era posible reclamarle.

Por eso, lo verdaderamente relevante es considerar si entre las circunstancias y obligaciones pactadas en los contratos de 2 de mayo de 2005 y 2 de enero de 2006 existe la incompatibilidad precisa para justificar la existencia de una novación extintiva.

La Sala considera que no.

La posición de la parte recurrente se funda en el régimen de la novación previsto en el art. 1204 CC , cuando indica que 'Para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declara terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles'.

Como recuerdan las sentencias del TS de 31 de julio de 2015 y 11 de febrero de 2016 , en nuestra teoría general del Derecho de obligaciones, fuera de una expresa declaración de voluntad de las partes al respecto, la novación extintiva comporta la sustitución de la obligación inicialmente pactada cuando la nueva obligación alcanzada presenta una clara incompatibilidad objetiva o contradicción con la reglamentación de intereses prevista en la primitiva relación obligacional.

Distintas son, como se ha dicho, las partes obligadas por cada uno de ellos: en el contrato de 2 de mayo de 2005, la recurrente y su hermano, a título personal; en el de 2 de junio, la entidad Do ut Des, S.L y D. Miguel . Y se pacta una expresión clara de novar, al final del contrato de 2 de enero, de todo 'lo anteriormente firmado entre las partes' -es decir, el actor, la citada entidad y D. Miguel -, sin que entre estas expresamente incluyeran a la hoy recurrente.

En consecuencia, si bien es cierto que el último contrato pudo novar la relación anterior, solo de forma expresa lo quisieron indicar las partes que allí intervinieron en relación con sus respectivas obligaciones recíprocas, novación que, en consecuencia, no pudo ser expresamente extintiva respecto de la recurrente, pues no se expresó respecto de ella, que no intervino en el contrato, una clara voluntad de liberarle de cualquier obligación previa. En este sentido, no existe una expresión clara y terminante del 'animus novandi'.

En relación con la incompatibilidad entre la nueva y la antigua obligación, afirmábamos en nuestras recientes sentencias 19 de septiembre de 2016 y 9 de enero de 2017 , que " el art. 1204 CC trata de resolver la tensión entre acumular y sustituir; esto es, si la segunda obligación en comparación permite la subsistencia de la primera o aboca a su extinción, para cuya determinación es fundamental observar si la nueva obligación priva o no de causa a la anterior ( art. 1274 CC ), pues con fundamento en la novación modificativa se resuelven los supuestos de acumulación de obligaciones, de los que es un exponente la asunción cumulativa de deudas. Es cierto que en los supuestos de persistencia de la duda entre el efecto modificativo o extintivo la solución pasa por aceptar el efecto más débil -la modificativa, y, con ello, la conservación del contrato-, como también que la jurisprudencia admite la novación tácita ( SSTS 6.3.2008 y 24.2.2010 ) cuando la nueva obligación sea del todo incompatible con la antigua -incompatibilidad total, según se afirma en la STS 28.10.2000 - que obliga a atender a las circunstancias concurrentes en el caso concreto aunque el criterio más ajustado al tenor de la norma es el que predica que sólo la alteración sustancial de los elementos esenciales de cada contrato, y no los meramente accesorios o secundarios, puedan dar lugar a la novación extintiva, que, por lo dicho, sigue teniendo un marcado carácter residual.".

Poco más que lo dicho, y de lo que advierte de forma muy razonada el juez de instancia, puede ahora añadirse. No existe incompatibilidad entre las dos obligaciones, pues si bien el crédito que resulta del contrato de 2 de enero de 2006 no podría exigirse a la recurrente y sí frente a su hermano, ninguna circunstancia determinante obliga a considerar que la obligación derivada del contrato de 2 de mayo de 2005 no quedara subsistente para la deudora Dª Magdalena hasta el importe de la deuda reconocida ( 45.000 euros ), que es precisamente la cantidad que se le ha exigido en la demanda, pues precisamente tal pacto, no extinguido, constituía una garantía añadida, aunque parcial en la cantidad, para el reconocimiento de la posición del actor.

El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado. La sentencia, confirmada.

CUARTO: Costas procesales.

Desestimándose íntegramente el recurso de apelación procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente( art. 398.1 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alvárez Cancelo, en nombre y representación de D. Magdalena , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santander de 23 de mayo de 2016 , que se confirma íntegramente.

2º.- Se imponen las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.