Sentencia CIVIL Nº 119/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 229/2016 de 07 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0016518
Recurso de Apelación 229/2016
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Madrid
Autos de Juicio verbal (Régimen visita abuelos - 250.1.13) 1/2015
APELANTE: D. Joaquín
PROCURADORA: Dña. ELENA BEATRIZ LÓPEZ MACÍAS
APELADA: Dña. Adoracion
PROCURADORA: Dña. MARÍA OTILIA ESTEBAN GUTIÉRREZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Juan José Sánchez Sánchez
S E N T E N C I A Nº 1 1 9 / 2 0 1 7
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don Juan José Sánchez Sánchez
_____________________________________________
En Madrid, a 7 de febrero de 2017.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Medidas paterno- filiales, bajo el nº 1/15, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, don Joaquín , representado por la Procuradora doña Elena Beatriz López
Macías.
De otra, como apelada, doña Adoracion , representada por la Procuradora doña María Otilia Esteban
Gutiérrez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan José Sánchez Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 30 de junio de 2015, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta, en reclamación de adopción de Medidas paterno-filiales y económicas respecto de hijos comunes, interpuesta por la Procuradora Dª María Otilia Esteban Gutiérrez, en representación de Dª Adoracion , frente a D. Joaquín , declarado en situación de rebeldía procesal, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas: 1ª).- Se otorga la guarda y custodia exclusiva del hijo menor de edad , Teofilo , a la madre Dª Adoracion acordándose la suspension provisional a Joaquín del ejercicio de la Patria Potestad sobre su hijo Teofilo , privación que podrá ser recuperada, en los términos previstos en el segundo párrafo del referido Art. 170 del Código Civil , cuando el padre acredite que han cesado las causas expuestas precedentemente para suspenderle en el ejercicio de dicha Patria Potestad.

En consecuencia, se atribuye a Adoracion , provisionalmente, el ejercicio exclusivo de dicha responsabilidad parental (patria potestad).

2º).- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiares , sito en DIRECCION000 , c/ DIRECCION001 nº NUM000 , NUM001 , al hijo común, Teofilo , y a la madre custodia, Dª Adoracion , siendo a su exclusivo cargo, los gastos derivados de los servicios y suministros por el uso de dicha vivienda, pudiendo retirar el demandado, a través de tercera persona delegada, dada su actual situación de prisión provisional, única y exclusivamente, sus ropas, enseres y útiles personales, en el plazo de DIEZ días a contar de la notificación de esta resolución, si no los hubiera ya retirado, no pudiendo retirar muebles ni aparatos domésticos de uso habitual de la vivienda.

3ª).- Régimen de Visitas y comunicación paternofilial: no ha lugar en esta resolución a fijar un régimen específico de visitas, pudiendo revisarse esta situación, si en su día, el demandado resultara exonerado de las responsabilidades penales en las que actualmente se encuentra encausado, en cuyo caso podrá reconsiderarse esa situación por la vía de la Modificación de Medidas.

4ª).- Se establece una pensión de alimentos, a favor del hijo menor de edad común, con efectos del mes de interposición de la demanda, enero de 2015, sobre los ingresos que pueda percibir el padre, tanto en prisión como una vez salga de prisión, equivalente al 20% de todos los ingresos que, por cualquier concepto, pueda obtener el mismo, pero con un mínimo de cien euros mensuales, pagaderos por doce mensualidades adelantadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que, al efecto, designe la demandante.

Mientras el padre se encuentre en prisión y no tenga trabajo remunerado en la misma, quedará en suspenso la obligación del pago de Pensión Alimenticia ante la carencia de ingresos y las escasas posibilidades del trabajo que pueda realizar en prisión.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten el Índice de precios al consumo, conjunto nacional, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, y en tal caso, la primera revisión sería el 1º de enero del año 2016.

5ª).- Los gastos extraordinarios que pudieran generarse por razón de la educación, formación o atención sanitaria del hijo común, o cualquier otro gasto que pueda afectar de modo importante al interés del menor, serán satisfechos por ambos progenitores, por mitad e iguales partes, previo acuerdo de los progenitores (acuerdo que habrá de obtenerse por medio de terceras personas, para respetar las medidas de prohibición de comunicación con la demandante, actualmente vigentes) sobre su necesidad y conveniencia, y siempre que tales gastos no estén cubiertos por los sistemas públicos de Sanidad y Educación. Si alguno de tales gastos hubiera de realizarse urgentemente, sin tiempo de obtener el acuerdo del otro progenitor, el que satisfaga la totalidad del gasto habrá de justificar documentalmente, con aportación de copia de factura o recibo, el importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el porcentaje establecido del gasto correspondiente.

6ª).- No ha lugar a la imposición de costas.

Modo de Impugnación: mediante recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid ( artículo 455 LEC ).

El recurso se formulará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, con expresión de los pronunciamientos que impugna y formulación de los motivos de Recurso ( artículo 458 LEC ).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Joaquín , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Adoracion , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de febrero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso de apelación formulado por Joaquín se dirige a combatir el pronunciamiento de instancia relativo a la no adopción de medidas paterno-filiales respecto del menor Claudio , cuya filiación paterna no consta inscrita en el Registro Civil.

En este sentido es evidente, como así resulta del certificado literal de nacimiento del menor Claudio aportado con el escrito inicial de demanda, que no concurre el presupuesto fáctico necesario que posibilita el establecimiento en el marco de un proceso de familia de medidas definitivas sobre la patria potestad, custodia, visitas y alimentos del citado menor Claudio , que no es otro que la determinación de la filiación paterna respecto del hoy apelante Joaquín , por lo que al haberse establecido con carácter previo la referida filiación, mal puede regularse el régimen de patria potestad, custodia, visitas y alimentos del citado menor con el demandado hoy apelante.

Y como ya dijimos en la SAP de Madrid, Sección 22ª, de 16 de Marzo de 2001 , en principio, en la litis familiar sólo es posible reconocer el derecho a pensión de alimentos a los hijos que legalmente tengan reconocido tal estado civil, según se infiere de lo dispuesto en los artículos 90 , 91 y concordantes del Código Civil , señalando el artículo 93 la posibilidad de determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, adoptando las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. En similares términos, SAP de Lugo, Sección 1ª, de 20 de Noviembre de 2.001 .

El propio Tribunal Supremo reconoce que no existe obligación declarada alguna frente a una reclamación de alimentos cuando la filiación no está determinada, por negligencia o pasividad del propio reclamante que pudo, y no lo hizo, entablar la acción de reconocimiento de la paternidad del nacimiento del menor - STS núm. 573/2016 de 29 septiembre (RJ 20164457)-.

Por todo lo expuesto es procedente desestimar el motivo de la apelación formulado.



SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso de apelación formulado por Joaquín se dirige a combatir el pronunciamiento de instancia relativo al establecimiento de una pensión alimenticia, conforme al siguiente tenor literal: ' Se establece una PENSIÓN DE ALIMENTOS, a favor del hijo menor de edad común, con efectos del mes de interposición de la demanda, enero de 2015, sobre los ingresos que pueda percibir el padre, tanto en prisión como una vez salga de prisión, equivalente al 20% de todos los ingresos que, por cualquier concepto, pueda obtener el mismo, pero con un mínimo de CIEN EUROS MENSUALES, pagaderos por doce mensualidades adelantadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que, al efecto, designe la demandante. Mientras el padre se encuentre en prisión y no tenga trabajo remunerado en la misma, quedará EN SUSPENSO la obligación del pago de Pensión Alimenticia ante la carencia de ingresos y las escasas posibilidades del trabajo que pueda realizar en prisión .

Como expresa la STS núm. 184/2016 de 18 marzo (RJ 20161136), la STS de 17 de febrero de 2015 (RJ 2015, 338) contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico - SSTS de 5 de octubre de 1993 (RJ 1993, 7464 ) y 8 de noviembre de 2013 -. De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC - STS 16 de diciembre de 2014 (RJ 2014, 6302)- ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Tal doctrina se reiteró en la STS de 2 de marzo de 2015 (RJ 2015, 601), en la que recoge que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del CC .

Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 del CC , esta obligación cesa cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.

En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando el Tribunal Supremo en SSTS de 10 de julio de 2015 ( RJ 2015, 2563), 15 de julio de 2015 (RJ 2015, 2779 ) y 2 de diciembre de 2015 (RJ 2015, 5327).

Y aplicando la citada doctrina al presente caso se aprecia que la sentencia recurrida no la ha conculcado, pues, aun partiendo de la precariedad económica del progenitor no custodio -ingresado en prisión- y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, ante la más mínima presunción de ingresos cualesquiera que sea su origen y circunstancias, se ha de fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutirles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante. Y efectivamente la sentencia de instancia fija una pensión alimenticia equivalente al 20% sobre los ingresos que pueda percibir el padre, tanto en prisión como una vez que salga de prisión, con un mínimo de CIEN EUROS MENSUALES; si bien posteriormente acuerda suspender el pago de dicha pensión 'mientras el padre se encuentre en prisión y no tenga trabajo remunerado en la misma', llevando a cabo la parte apelante un defectuoso entendimiento de este extremo, dado que no contempla la sentencia de instancia el abono de dicha pensión mínima en todo caso mientras el progenitor se encuentre en prisión, sino únicamente en el caso de que por el mismo se perciban ingresos durante esta instancia; por todo lo cual es igualmente procedentes desestimar el motivo de apelación planteado.



TERCERO.- Que no obstante la desestimación del recurso de apelación formulado, en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa y a las concretas circunstancias concurrentes, resulta procedente la no imposición de las costas procesales causadas por el mismo.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de Joaquín , frente a Adoracion , debemos acordar y acordamos CONFIRMAR INTEGRAMENTE la sentencia dictada con fecha 30 de junio de 2015 ; sin hacer imponiendo expreso de las costas procesales de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0229 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe