Sentencia CIVIL Nº 119/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 678/2014 de 27 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECINUEVE DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 678/2014.

SENTENCIA NÚM. 119

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª Inmaculada Melero Claudio

Dª María Teresa Sáez Martínez

En Málaga, a 27 de febrero de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Diecinueve de Málaga, sobre reclamación de cantidad en base a contrato de préstamo, seguidos a instancia de la entidad 'Caixabank S.A.' contra Don Víctor ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la mercantil demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Diecinueve de Málaga dictó sentencia de fecha 28 de abril de 2014 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'Que desestimando la demanda formulada por del Procurador de los Tribunales Dña. Cristina Jordá Díaz, en nombre y representación de la entidad Barclays Bank, S.A. , asistido por el Letrado D. Eduardo Luis Alcalde Miranda, contra D Víctor , representado por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Rosa Cañadas y asistido por el Letrado Dña. María Dolores Fernández Muñoz, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones contra la misma formuladas en la demanda, con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 6 de febrero de 2017.

Fundamentos

Aceptando en general los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, con estimación de la demanda, condenase al demandado al pago de las siguientes cantidades: 11.962'86 euros por principal reclamado, así como los intereses de demora devengados al 29% desde el cierre de la cuenta (22 de octubre de 2010) hasta su completo pago, con imposición de las costas de la primera instancia. Entiende la apelante que tales intereses no han debido ser tenidos como abusivos y ni siquiera moderados, pero, no obstante y para el caso de que así no se entendiera, ciertamente la cuestión no es unánime en su resolución, y esta parte, siguiendo el criterio de determinadas Audiencias Provinciales, entiende que es del todo posible que para aquellos préstamos suscritos con anterioridad a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, en que el interés pactado sea superior a tres veces el interés legal del dinero (hoy el 12%), les sea aplicable la D. T.2ª de la referida Ley y, consecuentemente, se recalculen los intereses a dicho tipo. Por lo que se refiere al principal reclamado el juzgador incurre también en error en la valoración de la prueba, cuando establece que la cantidad por principal, descontados los intereses moratorios, según el cierre de la cuenta asciende a un total de 16.646'72 euros, más 713'25 euros por intereses remuneratorios y comisiones; cantidades que, descontados los pagos a que se refiere el hecho tercero de la demanda (3.000, 1.500 y 500 euros) es de 12.959'97 euros. Igualmente hay error cuando el Juez, en aplicación del artículo 217 de la LEC , entiende no acreditados los hechos de la demanda en cuanto a la aplicación de las cantidades ingresadas, pues todos los pagos fueron aplicados al préstamo hipotecario, según queda acreditado.

SEGUNDO.-Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso de apelación formulado y con imposición a la parte recurrente de las costas de la primera y de esta segunda instancia, añadiendo que la declaración de nulidad conlleva la inaplicabilidad de las cláusulas nulas, y no procede la moderación del tipo de interés de demora, a tenor de la más reciente jurisprudencia. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas de Derecho interno, la persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Citó al efecto la parte apelada diversas sentencias sobre la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, que apoyan la tesis mantenida de que la desproporción existente entre los intereses de demora y los intereses remuneratorios - aunque se entiende que los intereses moratorios tienen un claro carácter disuasorio en cuanto incitan al pago puntual de las deudas, y son indemnizatorios en compensación por los perjuicios que a la entidad financiera le puede acarrear el hecho de no cobrar puntualmente lo libremente acordado - implica el carácter abusivo del 29% establecido en la presente póliza, y que la entidad financiera aplica en su liquidación una cláusula que es absolutamente desproporcionada y abusiva a su favor, y más si se aplica no sólo sobre la deuda impagada, sino por el total de la deuda exigible y vencida antes de tiempo. Si se observa el extracto de la cuenta del préstamo personal, en la misma constan once comisiones por reclamación de deudas impagadas, sin embargo, la entidad bancaria jamás reclamó por escrito al hoy apelado dichas deudas. Es totalmente cierto el retraso desleal en el ejercicio del derecho de la entidad financiera, hoy apelante, en la interposición de la demanda, ya que el cierre de la cuenta del préstamo se produce en fecha 22/10/2010, y no se presenta demanda hasta el día 6/2/2013, es decir, existe un enriquecimiento injusto por parte de la entidad bancaria, toda vez que ha dejado transcurrir más de dos años y tres meses para formular la presente demanda, lo que provoca el devengo de unos cuantiosos intereses de demora al 29% anual que no deben ser abonados por esta parte. La pasividad del prestamista y la reclamación tardía supone un beneficio desproporcionado para el reclamante y un retraso desleal por parte de la actora, y más teniendo en cuenta los pagos efectuados durante todo ese tiempo por el demandado, que en ningún momento se han reconocido, salvo los tres pagos que en la audiencia previa reconoció la parte apelante. Y en su escrito de demanda reconoció tres pagos previos, por lo que, evidentemente, si la parte actora pretendía continuar con la reclamación del principal debería haber recalculado los intereses de demora descontando del principal dichas cantidades, cosa que no hizo en el acto de la audiencia previa. El apartado tercero del recurso lo dedica la parte recurrente a denunciar 'el error en la valoración de la prueba' cuando el Juez, en aplicación del artículo 217 de la LEC , entiende no acreditados los hechos de la demanda. Esta parte estima que la sentencia debe ser confirmada por sus propios fundamentos pues, como bien expresa, la controversia versa exclusivamente sobre el pago o sobre la imputación del pago realizado por la actora y los ingresos que ha realizado el demandado en la cuenta especialmente designada por el Banco. Y en este punto el Tribunal, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , considera que la entidad 'Barclays' (hoy 'Caixabank') no ha probado cumplidamente los hechos de su demanda, estando en una posición ventajosa para tal acreditación, pues el demandado solo dispone de los documentos aportados con la demanda, que acreditan pagos muy superiores al importe reclamado. La realidad es la siguiente: el préstamo personal se dio por vencido anticipadamente y se cerró la cuenta con fecha 22/10/2010, con un código de morosidad que es el que consta en los recibos e ingresos efectuados por el demandado, para pagar sólo dicho préstamo personal. La liquidación de la hipoteca se efectuó el 14/1/2011, con un código de morosidad diferente, constando que se procedió a la rehabilitación de la hipoteca en fecha 17/7/2012, y se solicitó el archivo del procedimiento por haber abonado capital, intereses y costas en el mismo; pero es más, la subasta de la vivienda gravada por esa hipoteca estaba prevista para el mes de febrero de 2012, y fue suspendida ya que el Banco había reactivado la hipoteca. La conclusión es que al menos todos los pagos efectuados por el demandado antes de dicho periodo y los posteriores a ese periodo fueron destinados al pago del préstamo personal. Por tanto, la parte actora ha incumplido la condición general tercera de la póliza de préstamo. Respecto a la orden de cancelación o bloqueo de la cuenta de la que era titular el demandado y en la cual se cargaban los recibos del préstamo personal discutido, el Banco contesta que eso se hace de una forma automática cuando un asunto pasa a contencioso. Por tanto, si el Banco le abre con fecha 31/10/2012 una nueva cuenta corriente al hoy demandado, es que no existe ningún asunto en contencioso. Respecto a la notificación fehaciente al deudor de la nueva cuenta contable donde el demandado debía efectuar los ingresos del préstamo, una vez cancelada su cuenta personal, el Banco contesta que no está obligado a dicha notificación, pero alguien le diría al Sr. Víctor que ingresara en esa cuenta contable. Y, como bien explicaron los testigos, que la hipoteca esté reactivada se debe a que se ha abonado capital, intereses y costas, pero por trámites burocráticos el Banco obliga al cliente a que continúe ingresando en la mencionada cuenta el importe 'exacto' de la cuota hipotecaria durante unos meses, es decir, que el demandado alcanzó un acuerdo de pago con la entidad bancaria, el cual cumplió, y que en el mes de febrero de 2012 estaba prevista la subasta de su vivienda, pero fue suspendida porque ya había abonado el capital, intereses y costas; y desde el mes de febrero de 2012 el demandado venía ingresando en la cuenta contable del Banco el importe exacto de su cuota hipotecaria. También quedó acreditado que cuando a un cliente se le apertura nuevamente una nueva cuenta corriente es porque su situación está regularizada, es decir, ya no adeuda cantidad alguna; y en este sentido al hoy apelado, se le abrió con fecha 31/10/2012 una nueva cuenta corriente. En definitiva, la apelante no ha acreditado que el apelado adeude el importe que le reclama, si bien es cierto que se reconoció por esta parte que dejó de pagar algunas cuotas del préstamo personal discutido en el presente procedimiento, pero también se alegó que alcanzó un acuerdo con la entidad financiera para abonar dicha deuda, así como la deuda del préstamo hipotecario y la de la tarjeta de crédito, hechos que han quedado sobradamente acreditados con la prueba documental y testifical. La parte actora, para demostrar que las imputaciones de los pagos alegadas por esta parte en el escrito de contestación a la demanda no corresponden con la realidad, tendría que haber aportado en el acto de la audiencia previa el importe del principal, intereses y costas del procedimiento hipotecario, y el extracto y movimientos de la cuenta contable, el cual le fue solicitado por esta parte, a fin de comprobar el importe total de todos los ingresos efectuados por el demandado, y discriminar de todos esos ingresos cuáles se imputaron al préstamo hipotecario y cuáles al préstamo personal. Sin embargo, la parte actora, hoy apelante, tan sólo ha negado que esos ingresos se deban imputar al préstamo que nos ocupa, pero no obstante ha reconocido tres de ellos en el acto de la audiencia previa. Por todo lo expuesto la sentencia debe ser confirmada en su integridad, con imposición de las costas a la parte apelante.

TERCERO.-Considerando que, como bien dice el Juez 'a quo', la entidad actora ejercita una acción de reclamación de cantidad en base al contrato de préstamo suscrito con el demandado por importe de 20.982 euros, que comprende principal, intereses ordinarios, comisiones e intereses moratorios generados como consecuencia del incumplimiento de pago de los vencimientos pactados y una vez descontadas las entregas realizadas a cuenta por el demandado. El demandado reconoce que dejó de abonar los vencimientos en la fecha pactada y alega que se procedió por parte del Banco al cierre de su cuenta y a la apertura de otra, donde ha realizado sucesivos pagos para el abono del préstamo, además también al principio para el abono del pago de la hipoteca hasta que ésta se regularizó, habiendo abonado todo lo reclamado. Alega igualmente la abusividad de la cláusula de intereses de demora y el retraso en la reclamación por la parte actora. Señala seguidamente el juzgador que, antes de entrar a resolver sobre el fondo del asunto - que afecta a la cantidad debida -, debe resolver sobre la aplicación de la cláusula de interés de demora del 29%, por cuanto, alegada su abusividad, constituye un monto importante en la reclamación y afecta, caso de aplicarse solamente lo reconocido por el Banco en la audiencia previa como pagos que no se han tenido en cuenta en la demanda, el recálculo de cantidades aplicando o no dicha cláusula. Con cita de jurisprudencia y del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que incorporó a nuestro ordenamiento jurídico los mandatos de la Directiva 93/13 del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, entiende que en primer lugar ha de analizarse el contrato donde se establece la cláusula. Y en este caso se trata de un contrato de préstamo personal, que no tiene como destino una actividad mercantil, sino subvenir una necesidad, pues su objeto era financiar unas reformas para el hogar, teniendo el prestatario la condición de consumidor. Añade el juzgador que el importe prestado fue de 20.982 euros, y el plazo de duración 8 años. Y considera, a la vista de la prueba practicada y de las condiciones del contrato, que el interés del 29% es absolutamente desproporcionado. Primero, porque no se justifica por la duración, que no es desproporcionada, ni por su destino, que era para reformar la vivienda que constituye el hogar del demandado y su familia, adquirida también con un préstamo otorgado por la actora. Y segundo, porque el tipo del interés moratorio es desproporcionado por el importe de lo que es objeto de reclamación y por la forma y plazo de espera en que lo ha realizado la entidad Bancaria. El importe del principal es de 14.712 euros, habiéndose producido el primer impago en el mes de diciembre de 2009. Sin embargo, la entidad Bancaria no procede al cierre de cuenta hasta octubre de 2010, generando unos intereses moratorios a los que se suman comisiones e intereses remuneratorios, y sobre su resultado aplica el anatocismo que no consta haya sido pactado. Efectivamente, de la suma total de todas estas operaciones, según se desprende de la documental, se llega a la cantidad de 17.712'86 euros, pero esta cantidad era la generada con los intereses de demora y comisiones hasta 2010, puesto que se han capitalizado los intereses del 29% hasta dicha fecha, y la entidad bancaria ha tardado en ejercitar la demandada tres años más desde el cierre de la cuenta, de tal manera que los intereses moratorios a fecha de la demanda arrojan un resultado de 10.364'23 euros, o sea, que el Banco reclama más del 50% del principal en concepto de intereses, debido a la espera desde el cierre, que se produjo en 2010, hasta la presentación de la demanda; lo que el Juez entiende y califica como conducta contraria a la buena fe, 'tanto más cuando quedó probado que las negociaciones para la situación de impago del demandado se refirieron en todo momento a la rehabilitación del préstamo hipotecario y no del presente préstamo y mientras se producían pagos constantes por el demandado, como queda constatado por la documental', siendo la actora la que hacía la imputación de dichos pagos, por lo que no cabe duda al Juez que la cláusula es abusiva y totalmente desproporcionada, sin que proceda su moderación, sino su no aplicación. En este sentido indica que la declaración de la cláusula como nula, por abusiva, conlleva fijar, 'prima facie', la cantidad correspondiente al principal, descontando todas las cantidades que por intereses se certifican a fecha de cierre de la cuenta en un total de 16.646'72 euros, más 713'25 euros de intereses remuneratorios y comisiones, sobre los cuales, descontando los pagos acreditados, por importes de 3.000, 1.500 y 500 euros, asciende, en principio y sin perjuicio de analizar las causas obstativas, a 12.146'72 euros, más 713'25 de intereses y comisiones, esto es 12.859,97 euros y no los 14.712'86 euros reclamados, en tanto se capitalizaban por el Banco los intereses moratorios declarados nulos. Sobre el fondo dice el Juez que subyace como controversia, exclusivamente, una cuestión de hecho: el pago. Es decir, debe analizarse la imputación de pagos que realiza la demandante y los ingresos que ha realizado el demandado en la cuenta especialmente designada por el Banco. Y, citando el artículo 217 de la LEC que regula la carga de la prueba, razona que el demandado reconoce una situación de impago del préstamo, pero que también ha quedado plenamente acreditado que el demandado no hizo una dejación total de las obligaciones contraídas con el Banco, que eran las derivadas de un préstamo hipotecario (que fue rehabilitado) y las de una tarjeta de crédito, además del pago del préstamo personal. En lo que respecta al contrato, dice bien el Juez que consta reconocido en la propia demanda que el demandado realizó en marzo, abril y junio de 2012, sendas entregas de cantidades que alcanzan un total de 5.000 euros; pero además se alega por el demandado que venía realizando con anterioridad a que la actora diera por vencido el préstamo en octubre de 2010 otros pagos, y también posteriormente. Y aparecen documentados, y reconocidos por la entidad Bancaria, tres pagos: un ingreso de 1.100 euros en fecha 7 de agosto de 2012, otro de 1.100 euros en fecha 19 de septiembre de 2012 y otro de 550 euros en fecha 31 de octubre de 2012. Lo que suma un total de 2.750 euros que han de descontarse del principal. Puesto que en la declaración de nulidad de la cláusula abusiva el principal alcanza los 12.146'72 euros, al restar estas cantidades que han sido reconocidas por el Banco, queda un principal de 9.396'72 euros. Entiende el Juez que la entidad 'Barclays' (antecesora de 'Caixabank') no ha probado cumplidamente los hechos alegados en su demandada, y estaba en una posición ventajosa para acreditarlos pues el demandado solo disponía de los documentos aportados con la demanda, que acreditan pagos muy superiores al importe reclamado. Tiene el Juez por probado, de la testifical y documental practicada, que el demandado tenía una cuenta abierta en la entidad actora a través de la cual se realizaban ingresos para los pagos de los vencimientos del préstamo personal, además de los pagos para la amortización del préstamo hipotecario concedido y también para atender a las disposiciones de la tarjeta de crédito. Se produjo una situación de iliquidez en dicha cuenta que dio lugar al cese en el pago de todas las obligaciones: a finales de 2009 se produce el primer impago en el préstamo, y en marzo de 2010 se produce el bloqueo de la cuenta por el Departamento de Recuperación del Banco; y a partir de dicho momento no se admite ningún ingreso en la cuenta inicialmente abierta. Consta que, a pesar de la situación de impago, el demandado seguía realizado ingresos de dinero en una cuenta especial del Banco que no estaba a nombre del demandado, sino que era una cuenta contable donde se realizan todos los movimientos de los deudores en mora del Banco. El extracto de dicha cuenta no se aporta por la demandante, aludiendo a la posible vulneración de datos personales de terceras personas, pero tampoco aporta la parte del extracto que afecte exclusivamente al demandado y que pudiera aclarar los pagos. Tras esos abonos que el Banco imputaba a uno de los llamados 'códigos de mora', de los que el demandado tenía tres (préstamo hipotecario, préstamo personal y tarjeta de crédito), resultó que finalmente regularizó el demandado el impago del préstamo hipotecario, como acredita que en febrero de 2012 se suspendió la subasta de la finca, y que el demandado siguió realizando en la cuenta sucesivos ingresos. Entiende el Juez que es la actora la que debe probar cómo y en qué cuantía imputó los pagos, y no lo ha hecho, infringiendo el artículo 217 de la LEC . Pudo el Banco aportar los documentos contables, que debían estar en su poder, y hubiera aclarado al Tribunal cuál fuese la cantidad exacta debida. Por ello desestima el juzgador la demanda formulada y, consecuentemente, impone las costas causadas en la primera instancia a la demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC , pues ha visto desestimadas íntegramente sus pretensiones.

CUARTO.-Considerando que esta Sala comparte en esencia las conclusiones fácticas, y sobre todo las consideraciones jurídicas, que se exponen a lo largo de la sentencia apelada, a los fines de sustentar su parte dispositiva en cuanto desestimatoria de los pedimentos deducidos por la demandante. Dicha motivación es bastante, según entiende este Tribunal de apelación tras el estudio de nuevo en esta alzada de las pruebas practicadas en autos a la luz de los escritos de alegaciones de las partes en litigio, para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el escrito de interposición del recurso, y en consecuencia la sentencia puede y debe de ser asumida por esta Sala a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120, número 3, de la Constitución Española en tanto proclama la motivación de las resoluciones judiciales - que se traduce en dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones - motivación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente. Al respecto debe recordarse que tanto la doctrina dimanante del Tribunal Constitucional - expresada, entre otras, en las sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 105/1997 , 36/1998 y 187/2000 - como la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo - que deriva, entre otras, de las sentencias de 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 23 de febrero de 2000 y 2 de noviembre de 2001 - permiten y admiten la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada, y ello porque en ella se expongan argumentos correctos y bastantes que, a juicio del Tribunal revisor, fundamenten en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos - como precisa también la sentencia del Tribunal Supremo fechada el 20 de octubre de 1997 - subsiste la motivación de la sentencia de instancia en tanto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir sus argumentos, pues en aras de la economía procesal sólo debe corregirse aquello que resulte necesario; así las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1992 y de 19 de octubre de 1999 . En conclusión, lo expuesto es plenamente aplicable al presente caso, como ya se ha anticipado, dadas las amplias y sobre todo acertadas consideraciones que se exponen en la sentencia objeto de recurso; pero, no obstante, a fin de dar satisfacción a la entidad recurrente y adecuada respuesta a las alegaciones que se exponen en su escrito de apelación, parece oportuno precisar que en definitiva el tema a decidir en la presente alzada es, en primer lugar, la calificación de la cláusula de intereses moratorios del préstamo y sus efectos jurídicos; en segundo lugar el alegado error en el cálculo del principal, y en tercer y último lugar lo correcto o incorrecto de la imputación de pagos efectuada por la demandante respecto de las cantidades que iba ingresando en la cuenta general de morosos el demandado. Como se ha dicho, el primer motivo de impugnación viene referido a la declarada nulidad por abusiva de la cláusula del contrato de préstamo que fija un interés de demora del 29%. La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 fija como doctrina jurisprudencial que 'en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado... Las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija el interés de demora es que se elimine el incremento de puntos porcentuales que supone dicho interés de demora sobre el interés remuneratorio, y que se siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado'. En consecuencia, el efecto de la declaración de nulidad ha de ser, en principio, que se siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado, teniendo en cuenta que las consideraciones al respecto de la sentencia no vienen determinadas porque se trate de un préstamo personal no garantizado con hipoteca, y que se tiene en cuenta expresamente por el Tribunal Supremo la doctrina del TJUE sobre la exclusión de la facultad de moderación judicial de la cláusulas que, en la contratación con consumidores, se considere abusiva. En la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo se considera que suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye que el prestatario disponga del dinero durante un determinado tiempo, no debe ser una consecuencia de la nulidad de la cláusula de interés de demora abusiva, teniendo en cuenta cuál es la razón de la abusividad: que el incremento del tipo de interés a pagar por el consumidor por encima de un 2% adicional al tipo del interés remuneratorio, en caso de demora, supone una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor y usuario por el retraso en el cumplimiento de sus obligaciones ( artículo 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ). En consecuencia, lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no está aquejado de abusividad y que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Por tanto, habiéndose pactado en la póliza un interés de demora del 29%, resulta obvio, a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, que procedería revocar la resolución parcialmente en el sentido de que, eliminando el interés de demora, se siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado. El segundo motivo del recurso no puede tener favorable acogida, pues dice bien el Juez que la declaración de la cláusula de intereses moratorios como nula, por abusiva, lleva a fijar el principal debido 'descontando todas las cantidades que por intereses se certifican a fecha de cierre de la cuenta en el total de 16.646'72 euros, más los 713'25 euros de intereses remuneratorios y comisiones'. Y descontando también los pagos acreditados, en un importe de 5.000 euros (en tres ingresos sucesivos de 3.000, 1.500 y 500), 'asciende, en principio, a 12.146'72 euros, más 713'25 de intereses y comisiones, esto es 12.859,97 euros y no los 14.712'86 euros reclamados, en tanto se capitalizaban por el Banco los intereses moratorios declarados nulos'. Reconoce la actora en su demanda que el demandado realizó en marzo, abril y junio de 2012 varias entregas de cantidades que alcanzaron, como se ha dicho, un total de 5.000 euros; pero, además, después de que se diera por vencido el préstamo en octubre de 2010, aparecen otros pagos documentados y reconocidos por la entidad Bancaria: un ingreso de 1.100 euros en fecha 7 de agosto de 2012, otro de 1.100 euros en fecha 19 de septiembre de 2012 y otro de 550 euros en fecha 31 de octubre de 2012. Lo que suma un total de 2.750 euros que también han de descontarse del principal, por lo que se dirá. Y, si al resolver sobre la declaración de nulidad de la cláusula abusiva (la de intereses moratorios) el principal alcanza los 12.146'72 euros, si se restan también estas cantidades que han sido reconocidas por el Banco, queda un principal de 9.396'72 euros, como bien concluye el Juez. Procede, pues, entrar en el estudio del tercer motivo del recurso, no sin señalar antes que se desestiman por lo expuesto los dos primeros que acaban de analizarse. Y de lo actuado aparece, en relación con la imputación de pagos, que la entidad demandante - ahora apelante - conculca el derecho que al demandado otorga el artículo 1172 del Código Civil - 'El que tuviere varias deudas de una misma especie en favor de un solo acreedor, podrá declarar, al tiempo de hacer el pago, a cuál de ellas debe aplicarse' - ya que se arroga la facultad de aplicar los ingresos efectuados por el Sr. Víctor al que denomina 'código de mora' que, pudiendo ser tres (el débito de la tarjeta, el préstamo hipotecario y en préstamo personal) no explica ni detalla cual sea. De este modo también impide la aplicación del artículo 1174 del mismo Código Civil - 'Cuando no pueda imputarse el pago según las reglas anteriores, se estimará satisfecha la deuda más onerosa al deudor entre las que estén vencidas. Si éstas fueren de igual naturaleza y gravamen, el pago se imputará a todas a prorrata' -, pues las cantidades que el demandado ingresó por ventanilla, según los empleados del Banco, se imputaron a préstamos incidentales, lo que no se demuestra; pero es claro que no pudieron aplicarse a la deuda hipotecaria en tanto estaba rehabilitada. Consta que, a pesar de la situación formal de impago, el demandado seguía realizado ingresos de dinero,no en su cuenta que fue bloqueada, sino en una cuenta especial del Banco que no estaba a nombre del demandado y que era una cuenta contable donde se realizaban todos los movimientos de los deudores en mora del Banco. El extracto de dicha cuenta no se aporta por la demandante, aludiendo a la posible vulneración de datos personales de terceras personas, pero tampoco se aporta el extracto parcial referido exclusivamente al demandado y que pudiera aclarar los pagos. Lo cierto es que, tras esos abonos que el Banco imputaba a uno de los llamados 'códigos de mora', de los que el demandado tenía tres (préstamo hipotecario, préstamo personal y tarjeta de crédito), resultó que finalmente regularizó el Sr. Víctor el impago del préstamo hipotecario, como lo acredita el hecho de que en febrero de 2012 se suspendió la subasta de la finca, y que el demandado siguió realizando en la cuenta sucesivos ingresos. Entiende acertadamente el Juez que es la demandante la que debe probar cómo y en qué cuantía imputó los pagos; y no lo ha hecho, infringiendo el artículo 217 de la LEC , ya que pudo el Banco aportar los documentos contables, que debían estar en su poder, y hubiera aclarado así al Tribunal cuál fuese la cantidad exacta debida. Cierto que la pasividad de la prestamista y su reclamación tardía - aunque dentro de los plazos legales - supone 'de facto' un beneficio desproporcionado para la reclamante, pero dicho retraso solo puede ser calificado de desleal si, teniendo en cuenta los pagos efectuados durante ese tiempo por el demandado, de los que se han reconocido en la audiencia previa, no se han recalculado los intereses de demora, siendo lo cierto que no se han descontando del principal dichas cantidades. Por ello entiende el Juez con razón que la actora ha debido reclamar solo lo debido en justicia y probar cómo y en qué cuantía imputó los pagos realizados; y no ha hecho ni una cosa no otra, infringiendo el artículo 217 de la LEC en cuanto pudo aportar los documentos contables que debían estar en su poder y hacer las operaciones necesarias para aclarar al Tribunal cuál fuese la cantidad exacta debida y, por tanto, fijar en derecho la reclamada. Desestima el juzgador, consecuentemente, la demanda formulada e impone las costas causadas en la primera instancia al Banco demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC , pues ha visto desestimadas íntegramente sus pretensiones.

QUINTO.-Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'Caixabank S.A.' contra la sentencia dictada en fecha veintiocho de abril de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número Diecinueve de los de Málaga en sus autos civiles 329/2013, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.