Sentencia CIVIL Nº 119/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 114/2017 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00119/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA

1280A0

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

RAC

N.I.G. 30035 41 1 2015 0014475

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000114 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de SAN JAVIER

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000540 /2015

Recurrente: GENERALITAT VALENCIANA OBRA SOCIAL CAJA MEDITERRÁNEO, BANCO DE SABADELL, S.A. BANCO DE SABADELL, S.A.

Procurador: MIGUEL ANGEL GALVEZ GIMENEZ, CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ

Abogado: RAUL DE LUCAS DOÑORO, LAURA SIMO FERNANDEZ

Recurrido: Camilo , Amalia

Procurador: ANDRES GIMENEZ CAMPILLO, ANDRES GIMENEZ CAMPILLO

Abogado: MARIA ELENA CORBALAN BARQUEROS, MARIA ELENA CORBALAN BARQUEROS

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 114/2017

JUICIO ORDINARIO Nº 540/2015

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 7 DE SAN JAVIER.

SENTENCIA NUM.119

ILMO. SR. D. JOSE MANUEL NICOLAS MANZANARES

Presidente

ILTMO. SR. D. JACINTO ARESTE SANCHO

ILTMO. SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 9 de mayo de 2017.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 540/2015 - Rollo 114/2017 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número 7 de San Javier promovidos por la Procuradora Dña. Alejandra Abellán López, en nombre y representación de D. Camilo y Dña. Amalia , asistidos por la Letrado Dña. María Elena Corbalán Barqueros, contra la mercantil Banco de Sabadell SA, representada por el Procurador D. Carlos Jiménez Martínez y asistida por la Letrado Dña. Irene Montesinos Llorca, y la mercantil Fundación de la Comunitat Valenciana Obra Social Caja del Mediterráneo, representada por el Procurador D. Miguel Ángel Gálvez Giménez y asistida por los Letrados D. Raúl de Lucas Doroño de la Hoz y D. Pablo de Miguel y Olalde, en ejercicio de la acción de nulidad contractual, derivada de la suscripción de cuotas participativas de la CAM . En esta alzada actúan como apelante las demandadas Banco de Sabadell SA y Fundación de la Comunitat Valenciana Obra Social Caja del Mediterráneo y como apelados los demandantes D. Camilo y Dña. Amalia . Siendo Ponente el Iltmo. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 7 de San Javier en los referidos autos de juicio ordinario , tramitados con el número 540/2015 , se dictó sentencia con fecha 21 de noviembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO : Debo estimar y estimo la demanda presentada por la Procuradora Dña. Alejandra Abellán López, en nombre y representación de D. Camilo y Dña. Amalia , contra la mercantil Banco de Sabadell SA y la mercantil Fundación de la Comunitat Valenciana Obra Social Caja del Mediterráneo, anulado por vicio de consentimiento los contratos por los que D. Camilo y Da. Amalia suscribieron y compraron cuotas participativas CAM por valor de 100.000 el 9 de julio de 2008, condenando a CAM OBRA SOCIAL (Hoy: 'FUNDACIÓN DE LA COMUNITAT VALENCIANA OBRA SOCIAL DE CAJA MEDITERRÁNEO) y BANCO SABADELL, S.A. a restituir a D. Camilo y Da. Amalia , la cantidad de 100.000 euros incrementada en los intereses legales que se devenguen desde las fechas de suscripción y compra minorada en los dividendos que D. Camilo y Da. Amalia hubiese percibido por las cuotas, con imposición a las entidades demandadas de las costas causadas en el presente procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por el procurador D. Carlos Mario Jiménez Martínez , en nombre y representación de Banco de Sabadell SA y por el Procurador D. Miguel Ángel Gálvez Giménez en representación de Fundación de la Comunitat Valenciana Obra Social Caja del Mediterráneo, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fuera conferido, la argumentación que les sirve de sustento. Del escrito de interposición de los recursos d recurso de apelación se dio traslado a la otra parte D. Camilo y Dña. Amalia emplazándola por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término los demandantes presentaron escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 114/2017, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia declara la nulidad por por vicio de consentimiento de los contratos por los que D. Camilo y Da. Amalia suscribieron y compraron cuotas participativas CAM por valor de 100.000 el 9 de julio de 2008, condenando a CAM OBRA SOCIAL (Hoy: 'FUNDACIÓN DE LA COMUNITAT VALENCIANA OBRA SOCIAL DE CAJA MEDITERRÁNEO) y BANCO SABADELL, S.A. y a restituir a D. Camilo y Da. Amalia , la cantidad de 100.000 euros incrementada en los intereses legales que se devenguen desde las fechas de suscripción y compra minorada en los dividendos que D. Camilo y Da. Amalia hubiese percibido por las cuotas.

Por la parte apelante Fundación de la Comunitat Valenciana Obra Social Caja del Mediterráneo, basa su recurso de apelación en síntesis en falta de legitimación pasiva , por cuanto dicha entidad no es comercializadora, ni emisora de dichos productos financieros , de cuya emisión lo fuera la extinta CAM , posteriormente absorbido su negocio financiero por BANCO CAM S.A.U. y adquirido por Banco de Sabadell SA, por el precio de un Euro y por la apelante Banco de Sabadell SA, en síntesis caducidad de la acción entablada por la parte actora D. Camilo y Dña. Amalia , inexistencia de erro o vicio del consentimiento en los actores al suscribir los contratos de cuotas participativas CAM , al no haberse acreditado el mismo , actuando la actora en contra de la doctrina d elos actos propios en relaciones con actuaciones ante el banco y ante el fisco , vendiendo cuotas participativas, falta de legitimación pasiva del Banco de Sabadell SA. Por cuanto D. Camilo y Dña. Amalia ningún relación contractual suscribieron con Banco de Sabadell SA en la suscripción de las cuotas participativas , ni en la fusión por absorción de Banco Cam ,S.A.U le fueron trasmitidas e incongruencia de la sentencia , interesando en el suplico que se dictase sentencia por la que s estimasen las excepciones de la caducidad y falta de relegitimación pasiva de Banco de Sabadell SA y subsidiariamente en cuanto al fondo desestimando íntegramente la demanda contra el Banco de Sabadell SA , con imposición de costas , que aunque nada diga se entiende a la parte actora y apelada.

Por la parte apelada y actora D. Camilo y Dña. Amalia , se opusieron al recurso e interesan la confirmación de la sentencia con expresa imposición de costas a los recurrentes.

SEGUNDO.-En primer lugar se hace necesario anticipar,el motivo alegado por BANCO SABADELL, S.A., sobre la caducidad de la acción ejercitada por D. Camilo y Da. Amalia , al haber trascurrido a juicio del recurrente mas de cuatro años conforme al artículo 1301 del CÓDIGO CIVIL , desde que suscribieron los contratos de las cuotas participativas.

Pues bien, dicho motivo no puede prosperar siendo preciso señalar, que aplicable el artículo 1.301 del Código Civil conforme al cual la acción de nulidad sólo durará cuatro años, tiempo que empezará a correr, en los casos de error, desde la consumación del contrato. Como dijimos en Sentencia de 10 de septiembre de 2015, esta sección considera, en la misma línea argumental que la gran mayoría de las Audiencia Provinciales y las más recientes Sentencias del Tribunal Supremo (es el punto de partida de las sentencias sobre jurisprudencia sobre la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos que mencionaremos después ) que estamos ante un plazo de caducidad y no de prescripción, con el principal carácter de no interrumpible del plazo para su ejercicio.

Sentado esto, el principal problema es el de establecer el día en que debe comenzar el cómputo de dicho plazo algo a relacionar con el concepto de consumación del contrato. Al respecto, existe una jurisprudencia consolidada. En efecto, según la Sentencia del Tribunal Supremo 769/2014, de 12 de enero de 2.015 'La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1.975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actual, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Esta doctrina ha sido reiterada en Sentencias del Tribunal Supremo 376/2015, de 7 de julio ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 435/2016, de 29 de junio ; 718/2016, de 1 de diciembre ; 728/2016, de 19 de diciembre ; 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 720/2017, de 27 de febrero .

La recurrente, que al oponer la caducidad en su contestación a la demanda había considerado que el cómputo del plazo se debía iniciar en los días que a su juicio la parte actora y hoy apaleada pudo tener conocimiento del error por v vicio del consentimiento al suscribir las acciones participativas , poniendo en todo caso y como último hito para el inicio del computo el día 9 de marzo de 2011 fecha de publicación de la suspensión de las cotizaciones de las cuotas participativas por la CNMV, y por tanto presentada la demanda en fecha 4 de Diciembre de 2015(LEX NET) a las 11:38 Horas , estaría dentro del plazo de cuatro años que fija el artículo 1.301 del CÓDIGO CIVIL ., y por otro lado seria el hecho mas relevante aun cuando el 31 de marzo de 2014 , como establece la parte apelda en que se le comunicaba (documento numero 9 acompañado a su demanda) la amortización de las cuotas participativas , por su valor cero , por Acuerdo de la Asamblea general con fecha 9 de julio de 2012 , es decir cuando carecía de valor el objeto de la inversión y haciendo igualmente suyos las Sala los argumentos de la sentencia recurrida en relación con la no apreciación de la caducidad.

TERCERO.-Respecto al segundo motivo, de inexistencia de error o vicio del consentimiento alagado por la recurrente Banco de Sabadell SA, se anticipa que el mismo debe desestimarse, por cuanto, la sentencia de primera instancia trata ampliamente de la cuestión en el Fundamento de Derecho 'QUINTO', partiendo de que se trata de un producto financiero complejo, de riesgo elevado, y que se ofrece a consumidores minoristas, que tienen escasos conocimientos financieros , donde desconocen la diferencia entre acciones y cuotas de participación, como resultaba de la declaración del actor D. Camilo , el cual en síntesis desconocía los riesgos de la suscripción , e inducido por las manifestaciones del Director de la Sucursal Bancaria D. Luis Alberto que era un producto seguro y de alta rentabilidad de una entidad solvente , ni alertarle de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías, ya que se anteponía el interés de la CAM en contratar el producto financiero al del cliente, sobre producto que fue ofertado por a la entidad, y no solicitado por el cliente y creyendo los actores que estaban contratando acciones desconociendo a fin de cuentas cuando suscriben las cuotas participativas, el alto riesgo que asumían, que de haberlo e informados convenientemente del mismo , no las hubiesen suscrito y como dice la sentencia en relación con la declaración, D. Camilo que fue el quien se encargó de la contratación, en la creencia en todo momento de que estaba contratando un producto de bajo riesgo, en concreto simples acciones, teniendo unos conocimientos muy básicos del mercado financiero, pudiendo apreciarse de dicha declaración , -en base al privilegio de la inmediación - como se trata de una persona sin apenas información, surgiendo dudas más que razonable sobre el hecho de que el mismo supiese que no estaba contratando acciones sino cuotas participativas . Sin que los test se reducan a un elemento formal que sean tan complejo como el propio contenido del producto ofertado y de alto riesgo como eran las cuotas participativas y es el Juzgador bajo la soberana apreciación en cuanto a la prueba personal , el que determina que los actores eran unos inversores de bajo perfil , sin conocimientos financieros y de escasa instrucción , para comprender el alcance y valoración en cuanto a los riesgos del producto que s eles ofertaba donde la confianza depositada en el Director de la Sucursal bancaria , excusaba de cualquier otra consideración escrita y no facilitada como los trípticos, como resulta de la documental examinada y de la prueba personal practicada, así en la sentencia y en el fundamento jurídico QUINTO, se concluye: 'De la documentación aportada al procedimiento no puede concluirse que la entidad emisora cumpliese de manera correcta con su obligación de información, puesto que en dicha documentación no existen elementos suficientes para que los actores tuvieran pleno conocimiento de las características y consecuencias del producto que estaban contratando, recayendo sobre las entidades demandadas la carga de probar la información suficiente sobre el producto, no constando en la causa que se entregase el correspondiente tríptico de condiciones. Todo apunta a que los actores no es que no fueran informados de forma detallada, sino que apenas fueron informados, creando en los mismos una falsa percepción de la realidad, haciéndoles creer que contrataban un producto de bajo riesgo, en concreto acciones. No puede admitirse que las entidades demandadas en defensa de sus intereses impongan a la actora el deber de informarse, por ejemplo, a través de los folletos informativos disponibles en el sitio web de la CNMV, imponiendo el Art. 79'de la Ley del Mercado de Valores que las entidades mantengan informados de una manera correcta a sus clientes.

En base a la prueba practicada, cabe concluir que los actores no conocían la realidad del producto que contrataban, ignorancia motivada por la falta de información de la entidad comercializadora, así como que por parte de la misma se intentó en todo momento dar a los actores la impresión, la percepción de la realidad, de que estaban adquiriendo acciones, quedando acreditado como los test realizados tampoco lo fueron con la exhaustividad que cabria esperar de los mismos, no siendo tampoco informados de manera correcta sobre el resultado y alcance de los mismos, teniendo apenas conocimiento real del producto que estaban contratando, incurriendo de esta manera los actores en un error excusable.'

Por lo que se ha de rechazar también este motivo de recurso y concluir que no puede admitirse que la sentencia haya infringido los arts. 1265 y siguientes del CC , al concurrir el error invencible y esencial en el momento de la formación del consentimiento para la adquisición de esas cuotas participativas, error provocado por la incorrecta actuación de la entidad bancaria CAM al no facilitar la información debida.

CUARTO.-En relación con el recurso presentado por Comunitat Valenciana Obra Social Caja del Mediterráneo, en adelante 'Fundación Caja Mediterránea' de falta de legitimación 'ad causam' para ser parte en este proceso , se anticipa que la misma debe desestimarse, ya que la Fundación Caja Mediterránea, codemandada, sucesora de la CAM, aun reconociéndole que cuando se segrega mediante escritura de 21 de Junio de 2011, por un lado ,documento nº de la contestación de la demanda, trasmite todo el negocio financiero al nuevo Banco S.A.U, EXCLUYENDO las cuotas participativas, que formalmente las sigue comercializando Comunitat Valenciana Obra Social Caja del Mediterráneo (Fundación Caja Mediterránea) por cuanto BANCO MEDITERRANEO,S.A.U. no podía comercializar un producto financiero que solamente podía por ley ostentar las cajas de ahorro como un instrumento más para superar sus déficit y competir con los bancos comerciales , no obstante se pacta la llamada 'deuda espejo' por la cual BANCO CAM S.A.U. reembolsaría a Fundación Caja Mediterránea el importe de las obligaciones asumidas por cuotas participativas, ya que la comercialización se llevaría a efecto como sociedad instrumental por Banco Cam ,S.A.U, por tanto Fundación Caja Mediterránea seguía ostentando la cualidad como entidad emisora de las participaciones sucesora de la CAM ,cuyo fondo fundacional es evidente que se nutrió de dichas cuotas participativas , manteniendo toda la actividad financiera en adelante el Banco CAM SAU , cuya entidad resultante de esa segregación, junto con la Fundación, transmite dicho negocio financiero al Banco Sabadell, en el que se incluye la responsabilidad derivada de dicha contratación.

Como establece la sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante de 9 de Enero de 2017 : ' La alegada falta de legitimación (Comunitat Valenciana Obra Social Caja del Mediterráneo) por no ser responsable directo ni indirecto de las emisión de las cuotas participativas ni sucesor de su emisor, por los vicios padecidos en la comercialización de las cuotas participativas , ya ha sido objeto de pronunciamiento por esta Sala en supuestos similares, podemos citar la sentencia de esta Sección 5ª de 22 de enero de 2016 concluye que 'la - Cam Obra Social, como sucesora universal de la extinta CAM --«una vez se segregó el negocio financiero de ésta en favor de Banco CAM , S.A.U»--, ostenta la titularidad meramente formal de la posición jurídica de emisora que lo fue aquella en su día, de las cuotas participativas , y por ende frente a la que se puede hacer valer la pretensión de nulidad de los contratos de adquisición de las mismas. En suma la Caja Mediterráneo Obra Social (Hoy: 'Fundación de la Comunitat Valenciana Obra Social de Caja Mediterráneo), está legitimada pasivamente frente a terceros (cuotapartícipes) por haber adquirido como sucesora universal de la extinta CAM mediante Escritura Pública de 28-03- 2014, la posición jurídica como emisora que ostentaba CAM en relación con las cuotas participativas '.

Criterio reiterado por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante en sentencia de 7 de junio de 2016 .

Las cuotas participativas son un producto financiero consistente en valores negociables nominativos emitidos por las cajas de ahorros españolas. Dicho producto fue creado por la Disposición Adicional 12ª de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , que modificaba el art. 7. a) de la Ley 13/1985 que contenía la normativa básica en materia de recursos propios de las entidades de crédito. A partir de ese momento las cajas de ahorros podían financiarse a través de ese producto novedoso (exclusivo de las cajas de ahorros), que era equivalente a la emisión de acciones del resto de la banca, y de esa forma se permitía a las cajas de ahorros dotarlas de más recursos para competir en el mercado bancario. Se trata pues de un instrumento recaudatorio de patrimonio exclusivo para las cajas de ahorros, para poder actuar como entidades en el mercado financiero y por ello de naturaleza indiscutiblemente financiera.

Por la Ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las cajas de ahorros, varió sustancialmente su régimen jurídico, y así, en su artículo 5.1 , disponía: 'Las cajas de ahorros podrá desarrollar su objeto propio como entidad de crédito a través de una entidad bancaria a la que aportarán todo su negocio financiero. Igualmente podrán aportar todo o parte de sus activos no financieros adscritos al mismo'. En aplicación de tal normativa la CAM mediante acuerdos de su Asamblea General de 30 de marzo de 2011 y las decisiones que constan en la certificación del accionista único del Banco CAM de 12 de mayo de 2011, otorga escritura pública de 21 de junio de 2011 por la que procede a segregar y traspasar la 'totalidad' de su negocio financiero al Banco CAM, 'en bloque', como 'una unidad económica autónoma', a 'título universal', incluyendo todas las obligaciones, derechos y acciones integrados en el referido patrimonio, 'en su más amplio sentido', 'también e incluso, respecto a cualesquiera otras obligaciones o derechos y relaciones jurídicas activas o pasivas que formen parte o estén vinculados como accesorios al patrimonio efectivamente segregado que, en su caso, hubieran sido omitidos o insuficientemente descritos'.

De dicha segregación se excluyen algunos elementos patrimoniales, entre ellos :'(II) posición jurídica de la CAM como emisor de las cuotas participativas en circulación; (III) las cuotas participativas que CAM posee en cartera'. Como se ha señalado anteriormente, las cuotas participativas son un producto financiero que sólo podían emitir y comercializar las cajas de ahorros, por lo que su 'titularidad' no era transmisible a un banco, como el Banco CAM que se creaba por segregación del negocio bancario de la original CAM.

Por tanto como titular de las cuotas participativas Fundación Caja Mediterránea hoy Comunitat Valenciana Obra Social Caja del Mediterráneo, las obligaciones derivadas de dicho negocio serian rembolsadas por BANCO CAM, S.A.U, hoy Banco de Sabadell SA. , por compra de dicha entidad .

A tal efecto la única resolución del TS en la materia , es un auto de fecha 6 de abril de 2016 en el que se inadmiten a trámite los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la Fundación CAM contra una sentencia de la Sección 8ª de la A.P. de Alicante que condenaba a la Fundación CAM a abonar a dos particulares el importe de las cuotas participativas, rechazando su falta de legitimación pasiva.

El auto inadmite los recursos porque no existe interés casacional, por falta de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo alegada, al basarse en una interpretación contractual propia y alternativa de la parte recurrente, y al tener como presupuesto el resultado hermenéutico y la base fáctica que presenta el recurrente, al margen del alcanzado por el Tribunal de instancia -motivo segundo-. Al tratarse de un auto de inadmisión de recurso, no constituye doctrina, pero no obstante conviene resaltar en sus razonamientos jurídicos : 'La Sentencia, en relación a la cuestión litigiosa, declaró que la cláusula litigiosa acreditaba que era voluntad de las partes que BANCO CAM asumiera la deuda de la CAM (de ahí, la expresión deuda 'espejo'), consistente en las obligaciones de reembolso que pudieran derivarse de las cuotas participativas y que esa asunción lo era 'internamente', es decir, en las relaciones entre esas dos mercantiles, lo que implica, según la resolución, que, externamente, las partes aceptaban que la deuda seguiría recayendo sobre CAM , lo que implica la atribución de legitimación pasiva. Además, continúa la sentencia, la cláusula lo era 'en conexión con la operación de segregación (aunque al margen del activo y pasivo transmitido)', de lo que se infiere que las partes aceptaron que no era objeto de segregación la posición jurídica de la CAM como emisora de las cuotas participativas en circulación (así se estipuló también expresamente) y que la responsabilidad que pudiera derivar de dicho producto habría de recaer sobre ella, sin perjuicio de que, en virtud del compromiso irrevocable a que se ha hecho alusión, BANCO CAM se haría cargo internamente de las obligaciones de reembolso que pudieran derivarse. Obligaciones de reembolso que, en la mayor parte de los casos, serán la consecuencia del ejercicio de diferentes tipos de acciones, como sucede en el caso que nos ocupa.'

Por otro lado y en el mismo sentido, se pronuncia la sentencia de 14 de Octubre de 2016 de la Audiencia provincial de Valencia , que recoge el criterio dictado por otra sentencia dictada por el mismo Tribunal de 9 de marzo de 2016 , sobre la legitimación pasiva de Comunitat Valenciana Obra Social Caja del Mediterráneo, sobre responsabilidad derivada de las cuotas participativas:

'La cuestión debatida se ha resuelto por esta sala en sentencia de 9 de marzo de 2016, rollo 1531/15 , que alcanza la misma conclusión que el juzgador de instancia. Tal resolución está pendiente de recurso de casación, y es cierto que se han dictado resoluciones por otras audiencias (SAP AP Valencia, sección 7ª de 18 de septiembre de 2015; o SAP Palma de Mallorca, sección 3ª de 8 de julio de 2016) con signo diverso, que no extienden la responsabilidad a ambas entidades.

Sin embargo, no se advierten motivos y circunstancias para que este juzgador se aparte del criterio seguido por la sala en aquella sentencia.

Por ello, procede la reproducción de los argumentos dados entonces:

'1 .- Hemos de partir de lo siguiente en relación a la actividad desarrollada en su día por CAM. La actividad desarrollada por CAJA DE AHORROS DE MEDITERRÁNEO supuso una doble vertiente: emisión de las cuotas participativas en 2008 y su colocación, comercialización que, en el caso, se produjo en 2011. Pese a que se trata dos actuaciones distantes en el tiempo, ambas forman parte de la misma estrategia, la segunda es consecuencia y complemento de la primera. Es incomprensible la una sin la otra. La emisión y comercialización de las cuotas participativas puede calificarse así como una actividad financiera (por el acto de intermediación en la adquisición), pero por su propia naturaleza, no forma parte solo del negocio financiero (por cuanto es un producto propio, no ajeno, y destinados sus fondos a recursos de la entidad). Ello porque: a) La naturaleza de las cuotas participativas es una forma de allegar fondos a la caja de ahorros, de obtener recursos financieros para la entidad. Tales ingresos se incorporan a los recursos propios y, por tanto, destinados a la actividad general de la Caja de Ahorros, la financiera, pero también a la obra social. No es posible discriminar en las cuentas de la Caja de Ahorros el destino último de los fondos allegados por esta vía. Clara manifestación de ello lo es que en la última asamblea general de CAM (9 de julio de 2012), al aprobar las cuentas anuales del ejercicio 2011 se acordó compensar con las pérdidas con los fondos propios, aplicándose a Reservas y al Fondo Dotacional de la Caja y a las Cuentas participativas y Fondos Asociados ( art. 12 RD 302/2004 y el folleto de emisión), quedando el valor de tales cuotas a cero. Claro es que el importe de las cuotas participativas hubo de servir para enjugar las pérdidas de la entidad, pérdidas indiscriminadas tanto financieras (propias del negocio financiero) como derivadas de la obra social

En contra de lo manifestado por FUNDACIÓN CAM (y tratado de aseverar por la pericial aportada) no puede considerarse la existencia de compartimentos estancos entre la actividad financiera y la altruista, entre otras razones porque esta se nutría de los rendimientos obtenidos por aquella.

b) Que se empleasen las oficinas (medios personales y materiales propios de la actividad financiera de la entidad) para su colocación, no la convierte en parte del negocio financiero. Se comercializa un instrumento de financiación de una entidad (Caja de Ahorros) sin que este pueda calificarse como instrumento propio del negocio financiero de la Caja. Lo que la convierte en parte del negocio financiero es la propia actuación realizada en la intermediación para la aquisición de las cuotas participativas.

La consecuencia es que no puede desmembrarse la actuación de CAM en compartimentos aislados (CAM EMISORA- CAM COMERCIALIZADORA): i) por la propia entidad única del sujeto que desarrolla la actividad; ii) por el destino último, indiscriminado, de los recursos obtenidos por ella.

2.- Sobre la segregación del negocio financiero en 21 de junio de 2011

Tal escritura de segregación a favor de BANCO CAM se otorgó al amparo del art. 5 de Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio , de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros. En ella se fija un patrimonio segregado consistente en el conjunto de elementos patrimoniales y accesorios que componen el negocio financiero de CAM 'entendido en el sentido más amplio', excluidos: i) activos y pasivos obra social; ii) posición jurídica CAM como emisor de cuotas participativas; iii) cuotas en autocartera; iv) propiedad industrial; v) las propias acciones del Banco CAM. A manera de cláusula general se establecía la transmisión de: 'Cualesquiera otras obligaciones o derechos y relaciones jurídicas activas o pasivas que formen parte o estén vinculados como accesorios al patrimonio efectivamente segregado que, en su caso, hubieran sido omitidos o insuficientemente descritos'. Esta estipulación da cuenta del interés de los intervinientes en la transmisión, no solo de los activos y pasivos 'evidentes', sino también todo tipo de relaciones jurídicas vinculadas (accesoriamente) al patrimonio segregado. Y se hace en un sentido amplio debiendo interpretarse extensivamente, dando cabida, por ejemplo, a obligaciones ignoradas o no previstas entonces como, por ejemplo, las responsabilidades derivadas de defectuosa comercialización. Además, se establecía por BANCO CAM el compromiso de hacerse cargo 'internamente' de las obligaciones de reembolso de cuotas participativas, la denominada deuda 'espejo' (reembolso que no es reclamación de este pleito pero que denota igualmente el interés de las partes en transmitir del modo más amplio posible). La no transmisión de la titularidad de las cuotas participativas emitidas por CAM se debió a que: i) Por su naturaleza no pueden ser titularidad de una entidad que no sea Caja de Ahorros; ii) En sí, no forman parte del negocio financiero, aunque con los recursos obtenidos por ellas se coadyuve al mismo (y también a la obra social). Por otro lado, ha de tomarse en consideración que el art. 5, fundamento de la segregación, lo que viene a permitir es las Cajas de ahorro sigan desarrollando su negocio financiero. Ahora bien, indirectamente, mediante entidades instrumentales. Ese es el titulo del artículo' Ejercicio indirecto de la actividad financiera de las cajas de ahorros' y sigue: 'Las cajas de ahorros podrán desarrollar su objeto propio como entidad de crédito a través de una entidad bancaria a la que aportarán todo su negocio financiero. Igualmente podrán aportar todos o parte de sus activos no financieros adscritos al mismo. 2. La entidad bancaria a través de la cual la caja de ahorros ejerza su actividad como entidad de crédito podrá utilizar en su denominación social y en su actividad expresiones que permitan identificar su carácter instrumental , incluidas las denominaciones propias de la caja de ahorros de la que dependa. Asimismo, la citada entidad bancaria se adherirá al Fondo de Garantía de Depósitos de las cajas de ahorros...'

De hecho, el banco se adhiere al Fondo de Garantía de Depósitos de las cajas de ahorros y es evidente que los beneficios en forma de dividendos o por la realización de acciones, que CAM tuviera en BANCO CAM (si hubiera sido exitosa) habrían repercutido en beneficio de la obra social.

A la vista de la literalidad de la norma, parece evidente que la operación, amparada legalmente, supuso que CAM no renunciaba a seguir desarrollando su negocio financiero sino que iba a seguir desarrollándolo a través de BANCO CAM, entidad de la que era titular del cien por cien de las acciones.

3.- De lo anterior se puede colegir.

a)BANCO CAM, de no haber sido absorbido por BANCO DE SABADELL, habría de responder por los daños irrogados por la actividad de CAM: Por ser sucesor del negocio financiero de CAM, en el que se integra la comercialización de productos financieros (en este caso, cuotas participativas de la de la propia entidad CAM), y las obligaciones accesorias derivadas de aquella. Por recibir activos que, en una parte sin determinar, han sido sufragados con los fondos allegados a través de las cuotas participativas. Que entonces no se advirtiera la posibilidad de afrontar reclamaciones de la naturaleza que aquí nos trae, no exime de su responsabilidad, habida cuenta, además, de la redacción del compromiso reproducido más arriba: 'Cualesquiera otras obligaciones o derechos y relaciones jurídicas activas o pasivas que formen parte o estén vinculados como accesorios al patrimonio efectivamente segregado que, en su caso, hubieran sido omitidos o insuficientemente descritos'. Habría de responder por tanto de las obligaciones derivadas de una actividad financiera que: i) por sí forma parte del negocio financiero (aunque no solamente de este); ii) y cuyos beneficios han revertido en unos activos que ha recibido.

b) CAM, de no haberse extinguido (tiempo después de la segregación) habría de responder: Por ser la entidad emisora, comercializadora y titular de las cuotas participativas. Por ser BANCO CAM una entidad instrumental a través de la cual seguía desarrollando el negocio financiero. 4.- Asunción de responsabilidad de por los demandados derivada de sus relaciones con BANCO CAM y CAM.

La sucesión de CAM a FUNDACIÓN CAM se produjo conforme al Decreto 11/2010 modificado por Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Así, Caja Mediterráneo quedó transformada automáticamente por mandato legal en fundación de carácter especial, con disolución de todos sus órganos de gobierno y baja en el registro especial nombrándose una comisión gestora (hecho relevante comunicado por CAM a CNMV en 4 de diciembre de 2012, folio 1461). Mediante escritura otorgada en 28 de marzo de 2014 (folio 554), se produce la transformación definitiva de CAM en FUNDACIÓN DE LA COMUNIDAD VALENCIANA OBRA SOCIAL DE CAJA MEDITERRÁNEO. Tal escritura establece dos circunstancias muy relevantes: - La FUNDACIÓN es dotada por CAM en 10 millones de euros (dotación fundacional). -'En virtud de los acuerdos adoptados por la Comisión Gestora y de las Leyes aplicables a esta transformación y constitución de la Fundación, la 'FUNDACIÓN DE LA COMUNITAT VALENCIANA OBRA SOCIAL DE CAJA MEDITERRÁNEO', es sucesora a título universal de todo el patrimonio, activo y pasivo, y de todos los derechos y obligaciones y de todas las relaciones y situaciones jurídicas de que era titular la Caja de Ahorros del Mediterráneo, que en virtud de todo esto queda extinguida como persona jurídica. Por consiguiente, cualquier relación jurídica que afectara patrimonialmente o no a la extinguida Caja de Ahorros del Mediterráneo, desde este momento pasará a afectar en idénticas condiciones a la nueva entidad 'FUNDACIÓN DE LA COMUNITAT VALENCIANA OBRA SOCIAL DE CAJA MEDITERRÁNEO'. Se traspasa así todo el patrimonio de CAM y ', cualquier relación jurídica que afectara patrimonialmente o no a la extinguida Caja de Ahorros del Mediterráneo' pasando a afectar 'en idénticas condiciones a la nueva entidad'. Parece además razonable que así fuera, habida cuenta de que las pérdidas (de todo tipo) que tuvo CAM en 2011 se compensaron, entre otros, con las cuotas participativas. Sin duda ello contribuyó a constitución del fondo fundacional y de un activo saneado de deudas para la FUNDACIÓN. No se acepta así la absoluta separación que se pretende en el informe pericial presentado el 10 de junio de 2015 (por FUNDACIÓN CAM. F. 102) de la actividad financiera y social, en la medida en que están comunicadas, nutriéndose la obra social de los rendimientos de la actividad financiera durante la pervivencia de la Caja y a su extinción.' En relación a la legitimación pasiva de la FUNDACIÓN, la Audiencia Provincial de Alicante, sección 8ª, se ha pronunciado en varias ocasiones en sentido afirmativo en resoluciones de 30 de abril de 2014 y de 4 de marzo de 2016 y Sentencia de 7 de junio de 2016 .'

En suma la Fundación sí tiene legitimación pasiva para soportar las acciones derivadas de la emisión y comercialización de las cuotas participativas CAM.

CUARTO.-Como consecuencia de lo expuesto procede desestimar el recurso formulado por Comunitat Valenciana Obra Social Caja del Mediterráneo y por Banco de Sabadell SA e imponer a los apelantes las costas procesales de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación formulados por el procurador D. Miguel Ángel Gálvez Giménez Costa, en nombre y representación de Comunitat Valenciana Obra Social Caja del Mediterráneo y del Procurador D. Carlos Jiménez Martínez en representación de Banco de Sabadell S.A. contra la sentencia dictada en fecha 15 de Septiembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia Número 7 de San Javier en el Juicio Ordinario número 540/2015 debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución; y ello con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Rollo 114/2017.