Sentencia CIVIL Nº 119/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 118/2018 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00119/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000118/18
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veinte de marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 34/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Cangas del Narcea,
Rollo de Apelación nº118/18 , entre partes, como apelante y demandada LÍNEAS ACCIÓN MARKETEL, S.L.
, representada por la Procuradora Doña Josefa López García y bajo la dirección del Letrado Don Óscar de
Mendoza Bosch, como apelados y demandantes DON Primitivo y DOÑA Tarsila , representados por el
Procurador Don Jorge Avello Otero y bajo la dirección del Letrado Don Bernaldo de Quirós Olivares Blanca,
y como apelada y demandada CLUB ESTELA DORADA, S.L , incomparecida en esta alzada .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Cangas del Narcea dictó sentencia en los autos referidos con fecha doce de diciembre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMAR sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales SR. AVELLO OTERO en la representación obrante en autos, y DECLARAR : -La nulidad del contrato de fecha 21 de marzo de 1.998, suscrito entre LÍNEAS ACCIÓN MARKETEL, S.L y DON Primitivo Y DOÑA Tarsila y CONDENAR a ambos contratantes a restituir las prestaciones recíprocamente satisfechas, específicamente a que LÍNEAS ACCIÓN MARKETEL, S.L. restituya a DON Primitivo y a DOÑA Tarsila la cantidad de trece mil trescientos cincuenta y dos euros con sesenta y séis céntimos de euro (13.352,66 €), más los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil ; -La nulidad del contrato de fecha 1 de febrero de 2.005, suscrito entre CLUB ESTELA DORADA, S.L y DON Primitivo Y DOÑA Tarsila y condenar a LÍNEAS ACCIÓN MARKETEL, S.L , y CONDENAR a ambos contratantes a restituir las prestaciones recíprocas satisfechas.

Todo lo anterior, con expresa imposición de costas procesales.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Líneas de Acción Marketel, S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- En lo que ahora interesa, y dado que la única parte recurrente ha sido la empresa Líneas Acción Markelet, S.L., cabe señalar como antecedentes que los demandantes Don Primitivo y Doña Tarsila contrataron con la entidad demandada citada el 21-3- 1998 la compra de una cincuenta y dos avas partes indivisas del apartamento nº NUM000 , planta NUM001 alta del edificio, bloque NUM002 ) del conjunto turístico Apartotel Internacional I, ubicado en Cambrils (Tarragona).

Se hacía constar en el contrato que 'el apartamento ha sido constituido en régimen de tiempo compartido' y en su cláusula segunda que 'la adquisición lleva inherente el uso y disfrute durante una semana al año. El período de disfrute de la misma será durante la temporada flexible...'.

En ningún apartado del contrato se especificaba en qué consistía dicho tiempo flexible ni a qué período podía corresponder.

El precio se fijó en 1.580.000 pts. (9.496 euros).

Se añadió al contrato que la vendedora adquiría el compromiso de gestionar una reventa en el plazo de treinta días, en el caso a partir del mes de septiembre y una vez cumplido el requisito de la financiación, en el supuesto de comunicarle los compradores que no deseaban continuar, y con el fin de recuperar la inversión realizada sin coste adicional alguno, y desde la fecha de dicha comunicación.

Por otro lado, y según la cláusula séptima del contrato, la vendedora se reservaba el derecho a nombrar a la empresa que se encargase del mantenimiento y administración de la copropiedad, siendo la empresa La Dorada Club, debiendo abonarse anualmente una cuota por dichos servicios.

Los compradores solicitaron transcurridos unos meses a la entidad vendedora que procediese a la reventa de su derecho según lo pactado, petición a la que respondió Líneas Acción Marketel, S.L. en comunicación de 30-3-1999, en la que señalaba que, en efecto, no se había podido producir la reventa solicitada, ya que la empresa encargada de realizarla, Check Vacation, S.L., no tiene plazo para ello, señalando que la empresa estaba pasando por un período de estancamiento comercial.

A partir de ahí, los compradores recibieron ofertas de varias empresas que supuestamente se dedicaban a la reventa, si bien a cambio de firmar un contrato de un año de duración y abono de determinada cantidad.

En el año 2.005 los compradores firmaron un contrato de permuta con la empresa Club Estela Dorada, ofreciéndoles un derecho de uso respecto a determinados inmuebles de varios complejos turísticos en régimen de aprovechamiento por turnos.

Los compradores entienden que adquirieron en virtud del contrato firmado en marzo de 1.998 un derecho de uso turístico completamente engañados, tanto en lo relativo a la facilidad de disfrutar su turno (no se indica en qué consiste la temporada flexible, ni a qué período puede corresponder) como en la posibilidad de revocar el contrato. Lo mismo sucede en cuanto al contrato de permuta; plantean la demanda origen de esta litis frente a ambas empresas, en solicitud de la declaración de nulidad contractual derivada de vicios del consentimiento (error o dolo), así como por falta de objeto e infracción de las normas imperativas de la Ley 42/98, LGDCU y CC. Postularon, con carácter subsidiario, la resolución contractual. Asimismo, que se les devolviese las cantidades abonadas correspondientes a las cuotas de los años 2.007 a 2.016.

La sentencia de primera instancia acogió la demanda; frente a ella se ha alzado Líneas Acción Marketel, S.L.



SEGUNDO.- Señala la apelante que la sentencia se basa en la existencia de vicios en el consentimiento, comprensivos de falta de información de la posibilidad de desistimiento y resolución conforme al art. 10 de la Ley 42/98 , incumplimiento del pacto de reventa o carencias informativas en relación con el contenido mínimo, señalando ello como causa de nulidad absoluta, siendo así que la existencia de tales vicios no se ha acreditado más allá de las conjeturas formuladas en la demanda, pero es que aún siendo así, tales vicios no se integrarían dentro de la nulidad radical sino de la anulabilidad, acción que habría caducado.

Así, cita doctrina del TS conforme a la que la falta de cumplimiento conforme a lo previsto en los art. 8 y 9 de la Ley 42/98 no generaría la nulidad sino la posibilidad de resolución, según dispone el art. 10-2, y en cuanto a la nulidad por vicio en el consentimiento, estaría sujeta al plazo de caducidad de cuatro años.

Ciertamente, cuanto se celebró el contrato no se hallaba vigente la Ley 42/98, mas no cabe desconocer que, conforme a su D. Transitoria Segunda , los contratos preexistentes deberían adaptarse a la misma en un plazo de dos años, lo que la hoy apelante no hizo, aunque tampoco lo interesó la contraparte. Señala dicha Disposición que los regímenes preexistentes de derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en derecho deberán adaptarse, en el plazo de dos años a las disposiciones de la presente Ley, señalando luego que transcurridos los dos años cualquier titular de un derecho, real o personal, relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable del año, podrá instar judicialmente la adaptación prevenida en la presente disposición.



TERCERO.- Es cierto que los actores instaron la nulidad por vicios del consentimiento, aludiendo concretamente al art. 1265 del CC , y especificando la existencia de error o dolo, acción en efecto ya caducada por el transcurso del plazo de los cuatro años al que se refiere al art. 1.301 del CC , pero no es menos cierto que fundaron su acción en la falta de objeto, con cita además de la Ley General de Consumidores y Usuarios y el C. Civil.

Por tanto, la cuestión es si, aparte de las opciones de desistimiento y resolución que regula la Ley 42/98, caso de resultar aplicable, que también se invoca en la demanda, cabría considerar la aplicación de la legislación del consumo o del C. Civil, en lo que a la postre se ha apoyado la recurrida. Si, como todo parece indicar, es así, lo cierto es que tal aplicación no ha sido puesta en tela de juicio por la apelante que, como queda dicho, se centró en la vulneración de la Ley 42/98 así como la imposibilidad de incardinar los vicios del consentimiento aducidos dentro de la nulidad radical; y en este sentido no cabe desconocer que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 19 de diciembre de 2.009, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por un tribunal de apelación español) ha establecido que es factible la declaración de oficio de la nulidad del contrato por vulneración de normas imperativas de protección de los consumidores.

Si nos centramos en las normas referentes a las obligaciones y contratos, cabe señalar que lo adquirido es el derecho a utilizar un apartamento concreto, pero quedando indeterminado e inconcreto el período de uso, con obtención por parte de los compradores de la calidad de socio de lo que se denomina 'club de intercambio', lo que al amparo del principio de autonomía de voluntad, consagrado en el artículo 1.255 del Código Civil , tales pactos en principio podrían resultar válidos, no teniendo por qué ser de aplicación como queda dicho la normativa específica y sí la general de las obligaciones y contratos y también la derivada de la protección que merecen los consumidores y usuarios. Si se analiza el contrato litigioso resulta que la entidad demandada y ahora apelante obliga a la venta, siendo compradora la demandante. Se pacta que el comprador pasa a ser miembro del 'club de intercambio' y por lo tanto tiene acceso al alquiler del alojamiento dependiente de la disponibilidad, y en temporada que se califica de 'flexible', sin otra especificación. Por contra se detalla con precisión el precio y sus condiciones, manteniendo en suspenso los derechos del comprador hasta su completo pago. No cabe duda de que el contrato de autos fue redactado previa y unilateralmente por la parte vendedora, dedicada a la comercialización del producto ofertado, y que en él no se reúnen las condiciones señaladas en el artículo 10 de la Ley 26/1984 : se adquiere la cualidad de socio de una entidad vacacional quedando inconcreto su objeto, carácter y régimen jurídico en cuanto se refieren en una de las cláusulas de manera imprecisa, pues no se determina concretamente el período de disponibilidad, ni pautas concretas para su determinación, que en cierto modo se deja al arbitrio de la entidad ofertante o de otra, que todo apunta a resultar dependiente de aquélla; se ofrece la posibilidad de gestionar una reventa a los compradores caso de no desear continuar como socios en el club de intercambio, sin coste adicional, lo que se reveló luego como una entelequia.

Como se afirma en la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 13-10-2.006 , de la que se han entresacado las consideraciones que anteceden, 'en tales circunstancias, obvio es que no ha existido una adecuada y correcta información, ni buena fe, ni justo equilibrio de prestaciones, por lo que de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.261 y siguientes del Código Civil y en el artículo 10 de la Ley 28/1984 debe reputarse nulo, fundamentalmente por quedar las obligaciones que resultan para la vendedora indeterminadas y a su único arbitrio...., estando el contrato sujeto al Código Civil, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios e incluso a la Ley de Condiciones Generales de Contratación, y que estas leyes no exigen la existencia de una cláusula de revocación, entiende esta Sala que debería tenerla, pues, como contrato de tracto sucesivo y duración cuasi-indefinida, es candidato a esa forma de resolución muy acorde con su naturaleza; y además porque los desequilibrios vistos más arriba y las técnicas de venta tan agresivas obligan a que se reequilibre el contrato con la facultad de desistimiento del consumidor. Su finalidad es bien simple: dotar a la parte más débil de un plazo de garantía, que le permita decidir con libertad de criterio e información. En consecuencia, el contrato debería contener la posibilidad de revocación en el plazo legal de siete o diez días desde su firma, e ir acompañado del correspondiente documento de revocación, cosa que no sucede en este caso. También por este motivo procede, en consecuencia, decretar la nulidad, negada por la sentencia de instancia, del contrato objeto de esta litis, sin necesidad de entrar en el conocimiento de la resolución contractual, también planteada como alternativa'.

Con independencia de ello, al no venir determinado o concretado de alguna manera el período de alojamiento, o cuando menos de alguna manera susceptible de ser concretado al menos de modo aproximado, esta circunstancia dio lugar a que la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de 8-2- 2017, calificase el contrato de objeto incierto, declarando su nulidad amparo de los art. 6-3 , 1.261 y 1.273 del CC , que se entiende aplicable al presente caso.

En suma, resulte o no aplicable la Ley 42/98, se imponía declarar la nulidad del contrato litigioso, como así se resolvió con acierto en la recurrida.



CUARTO.- Dado el rechazo del recurso, las costas de la presente alzada han de imponerse a quien la ha promovido ( art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Líneas Acción Marketel, S.L. contra el sentencia dictada en fecha doce de diciembre de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia de Cangas del Narcea , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen a la parte apelante las costas de la alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.