Sentencia CIVIL Nº 119/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1253/2016 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
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N.I.G.: 0801942120050031748
Recurso de apelación 1253/2016 -A1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 313/2015
Parte recurrente/Solicitante: D. Hilario
Procurador/a: Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez
Abogado/a: Federico Carabella Cortes
Parte recurrida: Dª Angelina
Procurador/a: Jose Luis Aguado Baños
Abogado/a: Maria Del Carmen Perea Moreno
SENTENCIA Nº 119/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Dª. Pilar Martín Coscolla
D. Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 31 de enero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 7 de diciembre de 2016 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 313/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJose Antonio Lopez Jurado Gonzalez, en nombre y representación de D. Hilario contra Sentencia - 14/07/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jose Luis Aguado Baños, en nombre y representación de Dª Angelina .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'SE DESESTIMA la demanda interpuesta por Hilario contra Angelina , denegando la modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de Divorcio de mutuo acuerdo, dictada en fecha 1 de diciembre de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona.

No cabe hacer pronunciamiento especial sobre condena en costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17/01/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 14 de julio de 2.016 , recaída en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 313/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona, seguidos a instancia de Don Hilario contra Doña Angelina , desestima en su integridad la demanda formulada y mantiene las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 1 de diciembre de 2.005, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esa primera instancia.

Frente a la referida resolución la parte demandante, Don Hilario , interpone recurso de apelación mediante el que impugna el pronunciamiento desestimatorio de la demanda formulada y de forma concreta, la desestimación de la reducción de la pensión de alimentos que estableció la sentencia de divorcio a cargo del ahora recurrente y a favor de su hija Leocadia , entendiendo que procede su reducción de 400,00 Euros mensuales a 150,00 Euros mensuales, y además, que dicha cantidad se ingrese por el obligado en la cuenta que su hija tiene en el Centro en el que se halla ingresada (Centro Sociales Miraflores (antiguo Hospital Psiquiatrico), Ctra. Valdezorra s/n de Sevilla.

La parte demandada, Doña Angelina , se opone al recurso de apelación interpuesto por el demandante e impugna la sentencia recaída en la primera instancia únicamente en lo que respecta al pronunciamiento correspondiente a las costas originadas en la primera instancia, que deben ser impuestas al demandante al desestimarse en su integridad la demanda planteada por esa parte.



SEGUNDO.- Sobre la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de la hija de los litigantes, Leocadia .

Determina el artículo 233-7.1 del C.C .Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

De forma previa a entrar en el fondo de la cuestión, debemos precisar los siguientes extremos que constan acreditados en las presentes actuaciones: A) Los ahora litigantes contraen matrimonio en fecha 26 de agosto de 1.979, naciendo de dicho matrimonio tres hijos llamados Leocadia ( NUM000 1.980), Marí Juana ( NUM000 1.982) y Juan María ( NUM001 1.984), por lo que en la actualidad cuentan con 38, 36 y 34 años de edad respectivamente, si bien la hija mayor tiene un retraso mental importante, teniendo la madre atribuida la guarda de la referida hija, la cual vive en un Centro Especial de Educación (Centros Sociales Miraflores de Sevilla).

B) En fecha 11 de octubre de 1.990 recae sentencia en el procedimiento de separación matrimonial, y posteriormente en el año 2005 recae sentencia en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo que aprueba el Convenio Regulador firmado por las partes, en el que se establece la Guarda y Custodia de la hija mayor Leocadia a la madre, y se establece una pensión de alimentos a favor de la hija común de 400,00 Euros mensuales, a cargo de su padre ahora demandante.

C) La hija común Leocadia , tiene reconocida una pensión que es abonada directamente al Centro Social Miraflores donde se encuentra ingresada, con la que se cubre la estancia en dicha residencia dependiente de la Diputación de Sevilla. Además, la hija en cuestión, tiene otras necesidades que son atendidas por la madre que tiene atribuida la guarda y que es la persona que administra la pensión alimenticia establecida a cargo del padre. Así, Leocadia comparte con su madre estancias en el domicilio de esta, el cual se encuentra en Sevilla, a 80 kms. Del Centro Residencial donde se encuentra ingresada Leocadia .

Por su parte, el padre recurrente tiene su domicilio en Sant Boi de Llobregat.

D) No consta que se haya producido un cambio sustancial en los gastos de Leocadia , ya que en el año 2.005 ya se encontraba ingresada en un Centro Residencial, siendo la madre la que en un momento y en otro, se ha encargado y se encarga de atender los gastos de la hija al margen del gasto que supone el coste de la residencia.

E) Consta acreditado (así es reconocido por el propio demandante en la primera instancia) que en la actualidad percibe una nómina que es algo más elevada que la que percibía en el año 2.005, y que viene cobrando mensualmente la suma de 1.590,34 Euros, y que mantiene el mismo trabajo que tenía ya en el año 2.005 y que continúa viviendo de alquiler.

Partiendo de los hechos que han quedado expuestos, resulta evidente que no puede accederse a la pretensión de disminuir la cuantía de la pensión alimenticia establecida en su momento a favor de su hija Leocadia , por cuanto las necesidades de la misma siguen siendo idénticas o similares, al igual que sucede con los ingresos y circunstancias económicas del obligado al pago de la pensión, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 237-9 del C.C .Cat., debe precisarse que resulta proporcional y ajustada la cuantía de la pensión de alimentos a la que viene obligado el actor recurrente a favor de su hija Leocadia , sin que por otro lado conste una modificación sustancial de las circunstancias económicas que fueron tenidas en cuenta en su momento, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por el demandante.

Alega el demandante recurrente que el motivo por el que se fija la cuantía de la pensión de alimentos de Leocadia en 400,00 Euros mensuales, es que el Centro en el que se encontraba ingresada tenía un coste de 800,00 Euros mensuales, mientras que en la actualidad el Centro es sufragado totalmente por la Junta de Andalucía y además el INSS ingresa cada mes en la cuenta de Leocadia en dicho Centro, la cantidad de 360,00 Euros mensuales, lo que no costa acreditado en las presentes actuaciones ya que de la documental aportada en la primera instancia no se desprende que al margen del importe de la estancia y alimentación, el Centro Social Miraflores reciba de cualquier administración cantidad alguna, correspondiendo la carga de esa prueba a la parte que lo alega, sin que el recurrente, en el recurso de apelación interpuesto, proponga medio de prueba alguno con esa finalidad. Por otro lado, de la relación de los gastos que se abonan por la propia residencia y deuda generada, parece desprenderse exactamente lo contrario.

Solicita de igual forma el recurrente, que se autorice que el importe de la pensión de alimentos de la hija Leocadia sea ingresada en el Centro Social Miraflores donde se encuentra ingresada, sin embargo no consta en las actuaciones razón alguna para que se adopte dicha medida, por cuanto ha quedado expuesto que sigue siendo la madre la que se viene encargando desde siempre de atender a las necesidades de la hija, y con la que comparte las estancias temporales cunado sale del referido centro, por lo que procede igualmente desestimar esta pretensión.



TERCERO.- Sobre el pronunciamiento sobre las costas originadas en la primera instancia que contiene la sentencia recaída en la primera instancia. Impugnación de la sentencia formulada por la demandada.

Efectivamente, la sentencia recurrida e impugnada no hace especial pronunciamiento sobre las costas originadas en la primera instancia. De la lectura del fundamento de derecho tercero de la referida resolución se desprende que el motivo de dicho pronunciamiento es que al versar el pleito sobre una materia referente al derecho de familia, en la que rigen criterios de orden público, la especialidad del mismo aconseja esa decisión.

La condena en costas en la primera instancia se regula en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil estableciendo el criterio del vencimiento en su apartado 1, que es la norma general, si bien puede enervarse cuando 'el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Consecuencia de ese principio del vencimiento, es que cuando se estiman parcialmente las pretensiones, cada parte debe asumir sus propias costas y las comunes por mitad, es decir, no hay condena en costas, pero establece también una excepción, que una de las partes hubiera litigado con temeridad.

Y sólo en el caso de vencimiento temprano, es decir, cuando no llega a sustanciarse el procedimiento, porque el demandado se allane a la demanda antes de contestarla, el art. 395 de la LEC establece que no procede la condena en costas, con la misma excepción de la temeridad o mala fe en el demandado.

Ciertamente, los Tribunales a la hora de resolver sobre la imposición de costas en los casos de nulidad, divorcio o separación o en el primer proceso para regular la guarda y custodia de las parejas que pasan a hacer vida separada, siguen por norma general el criterio de no imposición de costas, y ello por dos razones, con sustento legal. En primer lugar, porque normalmente la pretensión principal relativa al estado civil se estima y ello ya comporta una estimación parcial y en consecuencia la aplicación del criterio establecido en el art.

394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y en segundo lugar, porque las consecuencias de las crisis familiares, cuando afectan a los hijos menores están bajo el principio de orden público y por lo tanto el Tribunal debe resolverlas sin sujetarse a la pretensión de la parte ( art. 751 LEC ), pudiendo incluso solicitar prueba de oficio ( art. 752 y 770 LEC ), lo que lleva a valorar que cualquiera que sea el pronunciamiento que recaiga no lo es como consecuencia de la petición, sino de la necesidad de resolver en beneficio del menor y en tal caso, no procede hablar de vencedores ni vencidos.

Ahora bien, cuando se está pretendiendo una modificación de las medidas ya adoptadas en una sentencia anterior, la pretensión puede ser totalmente rechazada, como en el presente caso. En tales supuestos, 'las excepciones son las dudas de hecho o de derecho, o alguna otra por analogía, como la revocación, modificación o integración de oficio de alguna medida por parte del tribunal (si el tema es, efectivamente, de derecho no dispositivo), pero la naturaleza misma de las cuestiones, como tal, no puede admitirse con la consecuencia de ausencia universal de condena en costas' ( SAP Barcelona, Sección 12, de12 de abril de 2012 ).

En todo caso el proceso de modificación de medidas comporta que quien lo insta deba ajustarse a lo previsto en el art. 775 LEC , es decir, que debe probar que han variado sustancialmente las circunstancias y si dicha prueba no se produce, o sobre la prueba llevada a cabo no han existido dudas fácticas o valorativas y la demanda se desestima, debe aplicarse el principio del vencimiento, previsto en el art. 394.1 de la LEC .

En el presente caso, el juzgador de instancia no se plantea la existencia de dudas de hecho o de derecho, sino que de los hechos considerados como probados le lleva a la conclusión de desestimar la demanda formulada, por lo que efectivamente procede la condena en costas de la primera instancia a la parte demandante, por lo que procede estimar la impugnación de la sentencia recaída en la primera instancia.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose el recurso de apelación interpuesto por el demandante, procede imponerle el pago de las costas originadas en la alzada con el recurso de apelación interpuesto, y estimándose la impugnación formulada por la demandada, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en la alzada por la referida impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Hilario , contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2.016, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 313/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona , seguidos contra DOÑA Angelina .

Estimamos la impugnación formulada por la demandada de la referida sentencia de fecha 14 de julio de 2.016 , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en el pronunciamiento referente al pago de las costas de la primera instancia, las que se imponen a la parte demandante al desestimarse íntegramente la demanda formulada.

Se condena a la actora recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada por el recurso de apelación que se interpone por esta parte.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en la alzada por la impugnación formulada por la demandada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :