Sentencia CIVIL Nº 119/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 304/2017 de 02 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 304/2017 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 603/2015
Parte recurrente/Solicitante: BBVA S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a:
Parte recurrida: Hernan
Procurador/a: Silvia Molina Gaya
Abogado/a: Marion Hohn
SENTENCIA Nº 119/2018
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Mireia Borguño Ventura
Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 2 de febrero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 20 de abril de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 603/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIgnacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de BBVA S.A. contra Sentencia - 28/10/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Silvia Molina Gaya, en nombre y representación de Hernan .



SEGUNDO .- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por doña Silvia Molina Gaya, Procurador de los Tribunales y de DON Hernan , frente a CATALUNYA BANC S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Ramón Davi Navarro y: A) DECLARO la nulidad por error en el consentimiento del contratos y de la órden de compra suscrita el día 20 de septiembre de 2011 para la adquisición de 500 títulos de obligaciones de deuda subordinada de Catalunya Caixa por importe nominal total de 50.000 €.

B) CONDENO a Catalunya Banc S.A. a restituir a don Hernan el importe del precio entregado para la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada (50.000 €) más los intereses legales devengados sobre dicha cantidad desde la fecha de su suscripción, con deducción del importe neto que don Hernan ha obtenido con la conversión en acciones para su posterior adquisición por parte del Fondo de Garantía de Depósito (38.788,98 €), junto a los intereses legales devengados sobre dicho importe desde su percepción, y con deducción del rendimiento total obtenido con las mismas durante la vigencia de los contratos (2.811,72 €) junto a los intereses legales devengados desde su percepción.

C) CONDENO a la parte demandada al pago de las costas causadas en primera instancia.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 31 de enero de 2018

CUARTO.- En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO , siendo Ponente el/la Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a D./Dª Mireia Borguño Ventura

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 28 de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers en autos de juicio ordinario nº 603/2015. El procedimiento se inició en virtud de demanda que D. Hernan interpuso contra la recurrente solicitando que se declarase la nulidad del contrato de suscripción de deuda subordinada y su posterior canje por acciones y venta al FGD, con los consiguientes efectos restitutorios, y subsidiariamente la resolución del contrato por incumplimiento. Todo ello por cuanto, en resumen, la demandada incumplió de forma absoluta el deber de información respecto de la naturaleza concreta y el elevado riesgo de las obligaciones subordinadas, en base a lo que argumenta la nulidad de la suscripción de compra ya por nulidad radical o por falta de consentimiento o error vicio del art. 1265 en relación con el art. 1261 CC , y, subsidiariamente, la resolución de dicho contrato por incumplimiento de la obligación de información. La demandada contestó a la demanda fuera del plazo otorgado para ello, por lo que ninguna oposición pudo formular conforme a las prescripciones legales.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia estima la demanda y declara la resolución del contrato de suscripción de deuda subordinada objeto del pleito al concurrir error vicio por incumplimiento de la obligación de información, con restitución recíproca de las prestaciones.

Contra dicha sentencia se alza la demandada que recurre en apelación alegando como motivos de oposición, en resumen: 1)- la consumación del contrato con imposibilidad de restitución de las prestaciones, así como su confirmación por actos contradictorios, lo que conlleva la extinción de la acción de nulidad; 2)- la inexistencia de vicio del consentimiento por haber cumplido con su obligación de información adecuada en el marco de una relación que no fue de asesoramiento; 3)- la improcedencia al pago de los intereses legales desde la fecha de compra; y 4)- la condena al pago de las costas procesales, al existir distintas interpretaciones en cuanto a las alegaciones efectuadas al contestar la demanda. La parte actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- La recurrente pretende en la alzada reproducir los motivos de oposición a la demanda que no formuló en el plazo legal concedido al efecto. Su incomparecencia voluntaria determina que haya de padecer el perjuicio derivado de la misma hasta el momento en que decida terminar con ella y personarse en debida forma, lo que en el caso de autos ha tenido lugar una vez precluido el plazo para contestar y oponerse a la demanda. Dicha personación en ningún caso permite el retroceso de las actuaciones ( art. 499 LEC ), cuyo estado ha de aceptar, salvo supuestos de nulidad, e impide plantear la apelación como si de una contestación a la demanda se tratara, esgrimiendo excepciones o planteando cuestiones que por no haberse hecho valer en la instancia, no sólo privan al actor de contrarrestarlas, sino que incurren en la prohibición innovadora en segunda instancia ( art. 456 LEC ).

En interpretación de este último precepto, la STS del 9 marzo de 2011 (RJ 20112761), entre muchas otras, declara que: 'Los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación (...) y de contradicción(...), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes (...). Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatio libelli , lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos.

Entre otras cosas, supone que el demandado no puede modificar de forma sustancial su defensa una vez que ha contestado la demanda'.



TERCERO.- Aplicando lo anteriormente expuesto, se estiman alegaciones nuevas las aducidas en el recurso relativas a la consumación del contrato por imposibilidad de restitución de las prestaciones, su confirmación por actos contradictorios, y la inexistencia de una relación de asesoramiento entre los litigantes, por lo que no pueden ser objeto de examen en la alzada por contravenir lo dispuesto en el citado art. 456.

Por el contrario, sí es procedente la revisión de la valoración de la prueba practicada en relación a los hechos fijados en la instancia. Así, son hechos que no se discuten que el actor era cliente habitual de Caixa Catalunya, no tenían formación académica alguna (trabajaba en el sector agrícola y nunca fue a la escuela), y no tenía especiales conocimientos financieros, ostentando por ello la condición de cliente minorista; que el 20 de septiembre de 2011 suscribió con Caixa Catalunya un contrato de custodia y administración de valores y una orden de compra de obligaciones subordinadas por importe nominal total de 50.000 €. Posteriormente, en el mes de julio de 2013, se produjo el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de la entidad emisora, así como su venta al FGD recuperando únicamente la cantidad de 33.788,98 €€. Durante los primeros años el actor percibió unos rendimientos totales de 2.811,72 €.

De un nuevo examen de la prueba practicada en la instancia, procede confirmar las conclusiones alcanzadas por el Juez de instancia, pues es evidente que la información facilitada al actor fue totalmente insuficiente y errónea. La recurrente no ha acreditado (correspondiéndole la carga de la prueba) que le informara adecuadamente de los riesgos del producto adquirido, pues no consta qué tipo de información verbal y escrita se le facilitó en el momento de la contratación. Y como recuerda la STS de 4 de mayo de 2017 (nº 269/2017 ), con cita de muchas otras, 'Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo (...) Estos deberes de información ... se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual'.

Como razona el Juez de instancia, la testigo Sra. Leonor , empleada de la entidad bancaria, ni siquiera recordaba la operación, por lo que ninguna luz puede arrojar en relación a la información que se facilitó al actor en el momento de la compra. La orden de suscripción (doc. 2) en modo alguno detalla las características y todos los riesgos del producto, y si bien es cierto que el folleto informativo relativo a la deuda subordinada adquirida aparece suscrito sólo en su primera hoja por la hija del actor (doc. 5), su redacción es difícil de comprender por una persona sin formación económica-financiera, como es el caso, y además la información que proporciona es parcialmente contradictoria con la que consta en el documento de formalización de la operación, información que es la relevante en estos supuestos en los que la firma del folleto informativo se realiza de forma mecánica sin previa lectura del mismo y sin que la entidad bancaria se asegure de que el comprador ha comprendido realmente la explicación dada en el mismo, que como se ha dicho, es de difícil comprensión para cualquier persona sin conocimientos especializados en la materia.

Esta falta de información permite apreciar que existió vicio error, pues como declaran la STS de Pleno de 15 de septiembre de 2015 (nº491/2015 ) y la ya citada STS de 7 julio 2015 (nº376/2015 ):'De tal modo que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Y la existencia de aquellos deberes legales de información, incumplidos por la demandada, justifican además que el error fuera excusable'.

En conclusión, el consentimiento prestado por la parte actora al suscribir la orden de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que lleva a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC en relación con el art.

1265 CC .



CUARTO.- La consecuencia de la estimación de la acción de nulidad es la prevista en el art. 1303 CC , a cuyo tenor ' declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses '. La recurrente impugna el pronunciamiento relativo al pago de los intereses legales en la forma antes expuesta.

La devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato es una consecuencia 'ex lege' del pronunciamiento estimatorio de la pretensión de nulidad, por lo que su aplicación no exige una mayor motivación y no precisa ni siquiera de petición de parte en razón del principio 'iura novit curia' ( STS del 30 de noviembre de 2016 ).

Y la reciente STS de 11 de julio de 2017 (ROJ: STS 2726/2017 ), en relación al alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual y con cita de sus sentencias de fechas 30 de noviembre y 20 de diciembre de 2016 y 4 de mayo de 2017 , declara que: ' Decíamos en tales resoluciones que, en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente, y que consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono', para después concretar que '5. La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta solo en parte a esta jurisprudencia, como se desprende claramente de su fallo. Y ello, porque no acuerda el abono de los intereses devengados por las cantidades pagadas por la entidad recurrente a los adquirentes como cupones o rendimientos de la inversión, como obliga el citado art. 1303 CC . Por el contrario, no cabe acordar el abono de intereses de la cantidad percibida como consecuencia de la Resolución del FROB de 7 de junio de 2013. En la misma se acordó el canje forzoso para los clientes de sus participaciones preferentes u obligaciones subordinadas por acciones nuevas emitidas por NCG Banco S.A., las cuales, a su vez, podían vender al Fondo de Garantía de Depósitos (......), el resultado de la venta al FGD no sería propiamente una prestación a favor de los adquirentes (que es lo que deben restituir), sino una disminución o amortización parcial de la inversión que no les produjo rendimiento alguno, y que se tendrá en cuenta respecto del principal a restituir'.

Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial, la entidad financiera viene obligada a restituir el importe de la inversión más sus intereses legales desde la fecha de la inversión, y el comprador debe reintegrar los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono y la cantidad percibida por la venta de las acciones al FGD, esta última sin devengo de intereses, cantidad a determinar en ejecución de sentencia.

En consecuencia, procede también la desestimación de este motivo del recurso al adecuarse la sentencia de instancia a la doctrina expuesta con la única salvedad o precisión de que la cantidad recuperada tras la venta de las acciones al FGD no devengará interés alguno.



QUINTO.- Por último se recurre la condena al pago de las costas procesales de la instancia aduciendo la existencia de resoluciones contradictorias entre las Audiencias Provinciales, especialmente en relación a la confirmación del contrato por el canje de las acciones. Tampoco puede atenderse a dicha oposición por cuanto no se aprecian dudas de derecho justificativas de una exoneración del pago de las costas al litigante vencido, dada la clara vulneración por la recurrente de sus obligaciones legales en la comercialización de las obligaciones subordinadas.



SEXTO.- Si bien se desestiman los motivos de impugnación alegados en el recurso, en la parte dispositiva de la presente resolución se precisará que, conforme a la doctrina fijada por nuestro Tribunal Supremo posterior a la sentencia de instancia y del recurso y que es aplicable de oficio conforme se ha expuesto, la cantidad recuperada por el actor del FGD no devenga intereses.

SÉPTIMO .- Desestimándose el recurso, procede la imposición de las costas procesales al recurrente en virtud del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC S.A. (hoy BBVA S.A.) contra la sentencia dictada el 28 de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers en autos de juicio ordinario nº 603/2015, que se confirma con la única salvedad de dejar sin efecto la declaración de que la cantidad recuperada por el actor del FGD objeto de restitución devenga intereses, manteniéndose todo lo demás. Y ello con imposición de las costas del recurso a la apelante.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.