Sentencia CIVIL Nº 119/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 652/2017 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
N.I.G.: 0809642120168201400
Recurso de apelación 652/2017 - B
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento: Modificación medidas supuesto contencioso 1284/2016
Parte apelante: Enrique
Procurador/a: Joanna Lagunowicz
Abogado/a: Maria Pascual Atencia
Parte apelada: María Teresa
Procurador/a: Ignacio Marsal Ros
Abogado/a: Yolanda Silva Rodriguez
y el Ministerio Fiscal
SENTENCIA Nº 119/2018
Magistradas:
Ilma Sra. Dª. Margarita B. Noblejas Negrillo
Ilma Sra. Dª.Ana Mª García Esquius (ponente)
Ilma Sra. Dª.Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 13 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dña. Joanna Lagunowicz, en nombre y representación de D. Enrique contra Dña. María Teresa , sin condena en costas.'

SEGUNDO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se designó ponente y se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 30/01/2018.



TERCERO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- A la vista de lo argumentado tanto en el escrito de demanda como en el de apelación, la prueba obrante en autos y los antecedentes del caso, la Sala no puede mas que considerar acertada la decisión de la juzgadora de instancia que desestima la pretensión del actor de reducción de la pensión alimenticia a la suma de 30 euros mensuales.

Resulta innecesario reiterar en la presente fundamentación cuales son los requisitos para que proceda la modificación de una medida adoptada en previa resolución judicial. La sentencia que se impugna los recoge detalladamente, por lo tanto habremos de centrarnos en la consideración de la ausencia de justificación de la reducción de la pensión.

La obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos, sancionada constitucionalmente - artículo 39.3 de la Constitución Española - y es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, deriva no ya de la patria potestad, sino del hecho de la procreación.

Constituye uno de los deberes esenciales de la potestad parental ya que como dice el art. 236-17 del Codi Civil de Catalunya, los progenitores, en virtud de sus responsabilidades parentales tienen el deber de prestarles alimentos en su sentido mas amplio .

En sentencia de18 de marzo de 2016, el TS ha recordado la doctrina sentada entre otras en sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: 5 «El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.» 3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 .

Sin embargo, en sentencia ya de 24 de abril del mismo 2016 dice: pues, aún partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, «ante la más mínima presunción de ingresos cualesquiera que sea su origen y circunstancias», se ha de fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutirles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte.'.

Y a ello hemos de añadir que como ha interpretado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de marzo de 2016 , en referencia a la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante ' ( SSTS1 55/2015 de 12 feb . FD3, 111/2015 de 2 mar. FD2, 413/2015 de 10 jul. FD3 y 481/2015 de 22 jul. FD2); cuando se constata que la situación económica, no refleja una absoluta carencia de ingreso y subsiste una cierta capacidad de obtención de recursos, está claro que debe contribuir, siquiera en una mínima proporción, a la cobertura de las necesidades del hijo.

El propio demandante reconoce que es un hombre joven, de 38 años de edad, y aunque dice que su estado de salud le impide trabajar, en apoyo de esta alegación tan sólo aporta a los autos un informe de asistencia al Servicio de Urgencias del Hospital General de DIRECCION000 , el dia 3 de marzo de 2016 , al que acude por episodio de palpitaciones con disnea de pocas horas de evolución, iniciado según relato del propio paciente, 'después de subir unas escaleras' El resto de la exploración no presenta alteraciones, de manera que el diagnóstico es el de taquicardia sinusal y ansiedad, con un ECG que no presenta alteraciones.

Del historial clínico previo solo cabe destacar la parálisis de nervio óptico que hace años que presenta.

De este único y episódico informe de atención en el servicio de Urgencias no cabe en absoluto concluir la existencia de una enfermedad incapacitante, por lo que la posible situación de dificultad económica tampoco constituye hecho nuevo, sino que ya fue extensamente contemplado en la previa sentencia de divorcio que ahora se pretende modificar.

No existe pues hecho o circunstancias nueva que justifique la minoración de la pensión, máxime teniendo en cuenta que la madre sí ha acreditado documentalmente hallarse en situación de desempleo y que las necesidades del menor continúan siendo las mismas.



SEGUNDO.- Atendidos los hechos y la reclamación que se efectúa, en aplicación estricta de lo dispuesto en los artículos 394 y 396 de la LEC , procede imponer las costas de esta alzad al apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Enrique representada por la Procuradora Doña Joanna Lagunowicz contra la sentencia dictada en el procedimiento sobre Modificación de Medidas de Divorcio Autos nº 1284/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , de fecha 1 de marzo de 2017, SE CONFIRMA la referida resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante .

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que integran este Tribunal.