Sentencia CIVIL Nº 119/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 44/2018 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 44/2018
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Huelva
Autos de: Procedimiento Modificación de Medidas núm. 1969/2016
Apelante: Fátima
Apelado: Fermín
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S E N T E N C I A NÚM. 119
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (PONENTE)
En Huelva, a ocho de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio modificación
de medidas núm. 1969/2016 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto
por Doña Fátima , representada por el Procurador sr. Cruz Hernández, asistido por el Letrado sr. Cruz Peláez;
siendo apelado D. Fermín , representado por la Procuradora sra. Méndez Landero, defendido por el Letrado
sr. García Llamas.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada, en cuanto que no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO. Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 04 de octubre de 2017 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva expresa: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda presentada por Fermín sobre modificación de medidas adoptadas en sentencia de fecha 1 de octubre de 2010 recaída en los autos 1064/2010 del juzgado de 1ª instancia nº 7 de Huelva se acuerda atribuir al demandante Fermín la tarea de guarda y custodia sobre la hija menor común, y manteniendo lo atinente a patria potestad y gastos extraordinarios, aprobar el establecimiento del deber de pago de pensión de alimentos en el modo dicho en el fundamento cuarto, y el régimen de estancias y visitas de la hija con su madre según el fundamento sexto; con imposición a la demandada de las costas causadas.'

TERCERO. Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, quedando para su resolución.

Al haberse solicitado por la parte apelante en su escrito de recurso la práctica de prueba en la segunda instancia, se dictó auto rechazando tal solicitud que notificado a las partes y no ser recurrido devino firme, quedando el rollo pendiente de resolución del recurso, previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO. A). El recurso de apelación interpuesto por la sra. Fátima , se sustenta en los siguientes motivos: 1º. La atribución de la guarda y custodia de la hija a favor del padre que acuerda la sentencia, debe ser cambiada a favor de la madre al no haberse acreditado que aquella decisión sea lo más beneficioso para la menor.

2º. El juzgador ha modificado el régimen de visitas de la madre, suprimiendo las intersemanales de los martes y los jueves, que deben mantenerse como se recogía en el convenio a favor del padre, cuando la custodia era la progenitora.

3º. Las costas de la primera instancia no deben ser impuestas a la demandada, dada la materia sobre la que versa el proceso.

B). El progenitor se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia, por sis propios fundamentos.

La recurrente se limita a reproducir los mismos argumentos que mantuvo durante el juicio, mostrando su disconformidad y descontento con la decisión judicial, resueltos ya en el juicio oral, pretende por tanto mantener su criterio subjetivo sobre la valoración probatoria objetiva e imparcial realizada por el juzgador.



SEGUNDO.- La legislación permite la modificación de las medidas adoptadas en los procedimientos matrimoniales cuando hayan cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción ( arts. 90 y 91 del Código Civil y 775 de la LEC) y en base a la demanda presentada por el padre y por los razonamientos que contiene la sentencia, estima que han cambiado las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio que aprueba el convenio, que mantenía entre otras medidas que la guarda y custodia de la menor hija común de las partes se atribuía a la madre, que es la que se ha modificado en la sentencia recurrida que la atribuye al padre, dado que la hija de quince años vive con el progenitor desde septiembre de 2016, al haber cambiado de domicilio la madre de Huelva a la localidad de DIRECCION000 , por haberse ido a vivir allí junto a su pareja y no querer la hija cambiar de localidad de residencia y salir de su entorno. Establece un régimen de visitas a favor de la madre y una pensión de alimentos para la menor a cargo de esta.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la prueba practicada, la grabación de la audición de la menor, la del desarrollo del juicio, así como los alegatos de las partes en la apelación y en la oposición a la misma, debe determinarse, en relación a la guarda y custodia de la menor hija de las partes lo que sea más beneficioso para ella, que es lo que debe prevalecer sobre cualquier otro interés en lo que atañe al caso que nos ocupa, así vienen manteniéndolo de manera reiterada tanto el TS, como la generalidad de las Audiencias Provinciales.



TERCERO.- La madre ha tenido la guarda y custodia de la menor desde la cesación de la convivencia de los padres, quedando regulada está cuestión y las demás medidas concernientes a la menor en la sentencia de 01 de octubre de 2010, que aprueba el convenio regulador presentado por las partes en el seno de dicho procedimiento con la conformidad del Ministerio Fiscal, como así consta en las actuaciones por las copias correspondientes de la mentada resolución y convenio.

En esas circunstancias decide la progenitora cambiar su residencia a la localidad de DIRECCION000 para convivir con su pareja, siendo esta circunstancia la que motivó que la menor se quedara a vivir con su padre en Huelva por propia voluntad, como explicó ella misma con toda claridad en la exploración que se hizo a presencia judicial, según puede comprobarse en la grabación remitida de dicho acto. Razón que luego ratificaron sus progenitores al declarar en el acto del juicio, como también puede verse en la grabación remitida de la vista oral.

La menor quería seguir en su colegio y en el entorno en el que ha vivido desde siempre, lo que parece lógico, sin que se haya detectado otro motivo, ni mucho menos que la menor se haya visto forzada por actuación del padre o la familia de este. Es más parece que la propia progenitora estuvo conforme con esa decisión dado que entregó al padre todos el material escolar, y ha sido el padre, según explicó en el juicio, el que ha querido regularizar jurídicamente la situación de hecho que se había producido en relación a la guarda y custodia de la menor, dado que la madre no consta haya realizado actuación alguna hasta que la presentación de la demanda de modificación de medidas que ha dado lugar este procedimiento.

La madre mantuvo en el juicio que la hija está mejor con ella, en lo personal, en lo educativo y en cuando a su salud, pero no supo dar razones por las que su padre no fuese igualmente idóneo para atender a la menor, sobre todo cuando ha venido ocupándose de ella durante más de un año, sin que se haya detectado motivo para que no pueda seguir haciéndolo, sobre todo cuando la menor manifestó que está bien con su padre y con la posibilidad de seguir viendo a su madre y comunicando con ella, a lo que el padre nada opone, como mantuvo en el acto del juicio.

Las alegaciones de la recurrente sobre que la hija pone excusas a la madre para no estar con ella entre semana y también en fines de semana, no es razón para entender que no está bien con su padre. Es lógico que la hija con quince años no quiera tener cada vez más independencia y no estar sometida a un rígido régimen de visitas. La experiencia enseña que en estos casos un régimen rígido no es lo más conveniente, sino que incluso puede ser contraproducente para una fluida relación con el progenitor no custodio, sobre todo cuando el padre no pone obstáculos a esa relación y la menor está dispuesta a seguir relacionándose con su madre, así dijo en su exploración que ha estado con su madre la mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, algunos fines de semana y días sueltos, esto último dependiendo de su tiempo libre y del régimen de trabajo a turnos de su madre. Tampoco se ha constatado impedimento alguno para que puedan tener contactos telefónicos.

Por otra parte, el hecho de que haya tenido peores resultados en el colegio en el último curso, no se debe al cambio de guarda, como dijo el padre, por cierto profesor de secundaria, al expresar que tercero de ESO es un curso complicado, porque se decide qué camino coger de cara a la siguiente etapa educativa (bachillerato), se trata de un curso que tiene muchas asignaturas y cuesta coger el ritmo, de hecho la hija ha aprobado todo el curso, al superar en septiembre las asignaturas que le habían dejado en junio.

La madre alega también que ve a la hija triste, que hace dibujos como los aportados que denotan según la recurrente problemas de la menor, entendiendo la Sala que eso no pasan de ser conjeturas. Sin embargo no puede olvidarse que la hija está en una etapa difícil de su vida, la adolescencia con paso a la juventud en la que se está formando su personalidad, y es en cierto modo normal que tenga cambios de ánimo, sin que ello pueda achacarse a que no esté bien atendida con su padre.

En consecuencia con lo razonado, entendemos que debe mantenerse la guarda y custodia con el padre, por considerar que ello es lo más beneficioso para la menor atendidas las circunstancias concurrentes, siendo la propia hija la que ha querido ir a vivir con su padre, al haber cambiado de residencia su madre.



CUARTO.- El cambio de guarda y custodia a favor del padre supone que deba establecerse un régimen de visitas a favor de la madre conforme previene el art. 94 del Código Civil a fin de que la progenitora no custodia pueda relacionarse con la hija menor de edad, entendiendo que debe respetarse el recogido en la sentencia que se recurre, de fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, suprimiendo las visitas intersemanales (martes y jueves) que es precisamente la que la madre solicita sea impuesta, alegando que no se ha pedido su reducción por ninguna de las partes.

La sentencia suprimió las visitas intersemanales atendiendo a la separación de domicilios y a los horarios de trabajo de la madre que no favorecían dicho sistema.

En efecto la separación de domicilios no favorece esas visitas y el trabajo a turnos de la madre de mañana, tarde y noche como auxiliar de enfermería en Centro Hospitalario, tampoco, a lo que debe añadirse que la menor por su edad (15 años) y el avance de los estudios en cuatro de ESO, para pasar en el curso siguiente a Bachillerato, no favorecen volver a establecer visitas intersemanales, en contra de su voluntad, pues como se dijo a rigidez del sistema de visitas con tales circunstancias no entendemos que sea lo más favorable para le menor, que es lo que debe primar y no e interés de la madre, que no da razones convincentes para que se imponga el régimen aprobado en el convenio en cuanto a la visitas intersemanales, cuando las circunstancias eran otras, la residencia de los progenitores estaba radicada en la misma ciudad y la menor contaba con ocho años, ahora tiene quince, y el padre al ser profesor de secundaría tenía horario de mañana y tardes libres, todo muy distinto a las circunstancias actuales de madre e hija.

En consecuencia esta pretensión del recurso, no puede prosperar.



QUINTO.- Por último por resolver el alegato referido a la no imposición de las costas de la primera instancia al entender que las razones que esgrime la sentencia relativas a que se debería haber llegado a un acuerdo y que los argumentos de la madre carecen de justificación, suponen según dice 'un castigo injusto' a la madre e infringe la jurisprudencia seguida en la materia por esta Sala, que no se imponen cuando se discute la guarda y custodia de una menor, materia de orden público.

En efecto, es doctrina de esta Sala no imponer las costas en este tipo de procedimientos en los que se discute la guarda y custodia de los menores de edad, salvo casos en los que se ha mantenido una postura totalmente desacorde e infundada a la vista de las circunstancias y la prueba practicada, lo que entendemos no ha ocurrido en este caso, en el que la parte demandada discrepa de la atribución de la guarda y custodia de la menor hija común, que había permanecido bajo su guarda desde el divorcio, hasta su traslado de domicilio a distinta localidad con su pareja.

Por lo expuesto este alegado del recurso debe ser acogido y por ello entiende la Sala que no procede imponer a la demandada las costas de la primera instancia.



SEXTO.- Por todo lo antes expuesto procede la estimación parcial del recurso y la revocación en parte de la sentencia recurrida, en el sentido de que las costas de la primera instancia no se imponen a ninguna de las partes, manteniendo inalterado el resto de la parte dispositiva de la mentada resolución.

Las costas del recurso tampoco se imponen a ninguna de las partes por haberse estimado en parte el recurso ( arts. 394 y 398 LEC).

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir, al haberse estimado en parte el recurso interpuesto, conforme previene para estos casos el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Fátima , contra la sentencia dictada el 04 de octubre de 2017 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Huelva y REVOCAR PARCIALMENTE la mentada resolución en el sentido de que las costas de la primera instancia no se imponen a ninguna de las partes, manteniendo inalterado el resto de la parte dispositiva de la mentada resolución.

Las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes, con devolución del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.