Sentencia CIVIL Nº 119/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 944/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0055717
Recurso de Apelación 944/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 322/2016
APELANTE: EDITEC OBRAS Y PROYECTOS SL
PROCURADOR D./Dña. ANGEL MARTIN GUTIERREZ
APELADO: VIVIENDA SOSTENIBLE SCL
PROCURADOR D./Dña. MARIA CONCEPCION GIMENEZ GOMEZ
VIVIENDA SOSTENIBLE; SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS
SENTENCIA Nº 119/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS
En Madrid, a uno de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
322/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid a instancia de EDITEC OBRAS Y
PROYECTOS SL apelante - demandante, representado por el Procurador D. ANGEL MARTIN GUTIERREZ
y defendido por Letrado, contra VIVIENDA SOSTENIBLE SCL apelada - demandada, representada por la
Procuradora Dña. MARIA CONCEPCION GIMENEZ GOMEZ y defendida por Letrado; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de junio
de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS

Antecedentes

PRIMERO. Por Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14 de junio de 2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta y todo lo anterior con imposición de la condena de las costas a la parte actora.'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO. Por providencia de esta Sección, de fecha 19 de enero de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 27 de febrero de 2018

CUARTO. En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia de instancia que desestima íntegramente, en el sentido que se recoge en el primero de los antecedentes de hecho consignados ut supra , la demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad retenida derivada de relación contractual origen del presente procedimiento, en base a determinadas consideraciones de las que se hará mención, por su relación con este trámite impugnativo, en los siguientes razonamientos jurídicos, se interpone recurso de apelación por la parte actora, cuyos motivos son los que se van a pasar a analizar seguidamente, no aceptándose por esta Sala los fundamentos de derecho asentados en aquella resolución judicial.



SEGUNDO. Alega la parte apelante como primer motivo de su recurso la nulidad de las actuaciones por falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia.

El motivo debe estimarse.

Tal y como ya se ha pronunciado este Tribunal en su auto de fecha 5 de julio de 2017, recurso número 335/2017 , dimanante de un procedimiento en el que intervinieron las mismas partes que en éste y sobre la misma relación contractual y contenido de fondo (allí en reclamación del 50% de la cantidad retenida por la demandada y aquí en relación al otro 50%), debe entenderse que la oposición a la devolución de la retención deducida en la contestación a la demanda no viene fundamentada en la excepción de contrato no cumplido o cumplido defectuosamente, como entiende el Juzgado a quo , sino en el instituto de la compensación de créditos. Así, en la mentada resolución se afirmaba lo siguiente: 'En este mismo sentido ya se pronunció esta Sala en su auto de fecha 27 de abril de 2017 , por tanto, ha de seguirse el mismo criterio en aras al principio de seguridad jurídica e igualdad ante la ley, sin que se aprecien circunstancias que justifiquen el cambio de criterio. En dicha resolución decíamos: ``Basta resaltar que, tratándose la retención de una modalidad de condición suspensiva del pago del precio con la finalidad de garantía, habría que liquidarla bilateralmente, o en caso de desacuerdo, de manera pericial o judicial, pero no unilateralmente por una de las partes, de suerte que la liquidación unilateral realizada por la promotora no puede considerarse suficiente para determinar las cantidades que, de acuerdo con el contrato, estaría la misma autorizada a retener, como tampoco están determinadas, ni cuantitativamente precisados los conceptos generadores de la indemnización##'.

Además, la pretensión de compensación se recoge expresamente en los fundamentos de derecho invocados en la contestación a la demanda (así en el IV), donde por el contrario no se hace mención alguna a la exceptio non adimpleti contractus o non rite adimpleti contractus . De todas formas, el hecho de que el Juez de instancia haya deducido esa excepción integra un criterio desde luego distinto al de esta Audiencia pero en absoluto arbitrario, como se atreve a adjetivarlo la apelante, y ello por venir motivado jurídicamente y cursado dentro de un arco exegético cuya amplitud no puede pasar desapercibida, sin olvidar que cuando se formalizó aún no había sido dictado el mencionado auto de 5 de julio de 2017 .

En otro orden de cosas, deviene acreditado en las actuaciones, y no resulta discutido por las partes, que la sociedad demandante se encuentra declarada en concurso necesario ordinario por auto del Juzgado de lo Mercantil número 2 de los de Madrid de fecha 20 de noviembre de 2015 , dictado pues con anterioridad a la presentación de la demanda origen de este procedimiento, que lo fue el 17 de marzo de 2016.

Dada esta circunstancia, no puede obviarse lo dispuesto en el artículo 58 de la LC sobre la improcedencia de la compensación de los créditos y deudas del concursado, en la forma que interpreta el auto de esta Sala de 5 de julio de 2017 , antes referido: 'La aceptación de los mecanismos compensatorios podría quebrantar el principio de la par conditio creditorum , puesto que por vía de la compensación el acreedor podría ver satisfecho en todo o en parte su crédito, obteniendo de esta suerte una cuota superior a la que conforme a su calificación le correspondería en el concurso, lo que abunda en que sea el Juez del concurso quien deba conocer de dicha compensación, y a ello responde la finalidad de la norma recogida en el artículo 58 de la LC . Lo que trata el precepto es evitar que uno o varios acreedores resulten privilegiados por la circunstancia de instar su satisfacción, por vía de compensación, sin que la controversia sea resuelta por el Juez del concurso', y ello -debe añadirse-, con independencia de que los requisitos de dicha compensación hubieran existido o no con anterioridad a la declaración concursal.

De esta forma, encontrándonos ante una pretensión compensatoria de la parte demandada y estando declarada en concurso la actora, el conocimiento de la misma objetivamente corresponde al Juzgado de lo Mercantil ( artículos 86.ter.1 de la LOPJ y 8 de la LC ), sin perjuicio de que el de Primera Instancia conozca de la acción de reclamación de cantidad ejercitada en la demanda. Así lo entendió también el Ministerio Fiscal en sus informes sobre el particular tanto en el presente proceso como en el paralelo.

Por su parte, este Tribunal en su auto de 5 de julio de 2017 , tantas veces aludido, razona al respecto lo siguiente: 'La demanda rectora del procedimiento, la única en la que se formulan pretensiones, debe seguir siendo tramitada en el Juzgado de Primera Instancia, puesto que en nada puede verse afectada por la declaración del concurso de la propia parte actora, y ello porque lo que se pretende con la misma es el reintegro de cantidades al patrimonio del concursado, por tanto en modo alguno vulneraría el principio de par conditio creditorum .

No puede decirse lo mismo de la supuesta compensación argüida en la contestación de la demanda, y que sirve de base al Juez a quo para su declaración de incompetencia, que en base al artículo 58 de la LC debe ser objeto de resolución en sede del concurso, mediante el correspondiente incidente concursal, en su caso'.

Así pues, considera la Sala que ha de declararse la solicitada nulidad de actuaciones desde el acto de la audiencia previa, momento en que se constató la posible concurrencia de la falta de competencia objetiva denunciada ( artículo 48 de la LEC ), pues todo el trámite posterior se encuentra viciado por esa carencia competencial, al entremezclarse lo actuado como consecuencia de la demanda con lo actuado como consecuencia de la contestación, en una univocidad procedimental de imposible diferenciación. Cualquier silencio o actuación procesal de la parte actora anterior a ese acto (por ejemplo, su falta de recurso frente a la diligencia de ordenación que convocó a la audiencia previa) nunca podría revestir al Juzgador de una competencia objetiva de la que legalmente carece y que, con independencia de la denuncia o incluso conformidad de las partes, sería apreciable de oficio desde el mismo momento en que fuera advertida.

No puede resolverse en esta alzada -en base a una interpretación errónea del principio de economía procesal- el fondo de la pretensión deducida en la demanda, una vez declarada la falta de competencia en orden a lo colegido en la contestación, ya que, además de lo razonado en el párrafo anterior, no resulta dable jurídicamente privar a las partes del decurso del proceso y de las consecuencias que les pudiera deparar desde el acto de la audiencia previa hasta su finalización.

Tampoco puede acordarse la suspensión del procedimiento de primera instancia por mor de la peticionada acumulación de procesos, habida cuenta de la falta de constancia en esta alzada de la concurrencia de los presupuestos establecidos en el artículo 88.1 y 2 de la LEC en relación al juicio paralelo.



TERCERO. La constatación de la falta de competencia objetiva del Juzgado de instancia en orden a la compensación accionada y la nulidad de actuaciones consecuente impide notoriamente entrar a conocer de los restantes motivos del recurso.



CUARTO. Estimándose parcialmente el presente recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales señor don Ángel Martín Gutiérrez, en nombre y representación de Editec Obras y Proyectos, S.L., contra la sentencia de fecha catorce de junio de dos mil diecisiete, dictada en los autos de procedimiento ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número sesenta de Madrid bajo el cardinal 322/2016, debemos declarar y declaramos la falta de competencia objetiva del referido órgano judicial para conocer de la compensación de créditos deducida por la parte demandada en la contestación a la demanda, por corresponder al Juzgado de lo Mercantil que tramita el concurso de la actora, y consecuentemente la nulidad de todas las actuaciones desde el acto de la audiencia previa inclusive en adelante, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0944-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 944/2017, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe