Sentencia CIVIL Nº 119/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 815/2017 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2017/0000366
Recurso de Apelación 815/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Colmenar Viejo
Autos de Procedimiento Ordinario 63/2017
APELANTE: D. Jenaro
PROCURADOR D. JAIME BRIONES SANZ
APELADO: QUIMICA VERSATIL S.L.
PROCURADOR Dña. MARIA MONTSERRAT GOMEZ SAN JOSE
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a treinta de abril de dos mil dieciocho.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 63/2017 seguidos en
el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Colmenar Viejo, en los que aparece como apelante DON Jenaro
, representado por el Procurador DON JAIME BRIONES SANZ, y defendido por el Letrado DON JESÚS
ZAPATERO GAVIRIA, y como parte apelada QUÍMICA VERSATIL S.L., representada por la Procuradora
DOÑA MONSERRAT GÓMEZ SAN JOSÉ, y defendida por el Letrado DON JESÚS GARCÍA CHIVATO, y todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 11/07/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Colmenar Viejo se dictó Sentencia de fecha 11/07/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. GÓMEZ en representación de QUÍMICA VERSATIL, S.L. contra D. Jenaro ; y en consecuencia: I.

Declaro la nulidad de pleno Derecho del contrato de cesión de contrato formalizado por los litigantes con fecha 03/07/2015. II. Condeno al demandado a reintegrar a la actora la cantidad de 26.400 euros con los intereses a los que hace referencia el art. 576 LEC . III. Y lo anterior sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el demandado, al que se opuso la parte demandante, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 24 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada en los términos que, a continuación, se expondrá.


PRIMERO.- Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Sentencia de primera instancia En la demanda se pretende la resolución del contrato de cesión de contrato suscrito entre las partes el 3-7-2015, condenando a la demandada a la cantidad de 26.400 €. De la demanda se desprende que la propia actora considera que nos encontramos ante la nulidad radical del contrato por falta de consentimiento del contratante cedido, en este caso la sociedad concursada (en liquidación), por lo que el consentimiento debía darlo la administración concursal, entendiendo la demandante que la concursada no es parte en un contrato que no existe como tal; aunque es difícil de entender por qué solicita la resolución de un contrato inexistente por el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el cedente, en particular, la de formalizar en escritura pública la venta a la que se hace referencia en la cesión del contrato (del 50% de la finca NUM000 ) antes del 10-9-2015.

Por el demandado se mantiene la validez del contrato y que la sociedad concursada (en liquidación) conoció y consintió el negocio de cesión, por lo que no hubo incumplimiento por el cedente, oponiéndose a la resolución del contrato sin formular reconvención para exigir su cumplimiento, ni ha planteado litisconsorcio pasivo necesario respecto del contratante cedido.

Se reseña la doctrina y jurisprudencia sobre la cesión del contrato, en el presente supuesto la relación jurídico-procesal se ha configurado solo con cedente y cesionario. De lo anterior se deriva que de haber un contrato válido se debería apreciar el litisconsorcio pasivo necesario y si, por el contrario, nos encontramos ante un contrato nulo de pleno derecho nunca podría declararse la resolución sino más bien su inexistencia, con los efectos del artículo 1303 CC , que puede declararse de oficio.

De la prueba practicada, especialmente la documental y testifical, no se acredita por el demandado que la sociedad concursada prestara su consentimiento al contrato de cesión que obra en las actuaciones, incluyendo los pactos referidos al término del cumplimiento y a la obligación de escriturar, lo que considera la demandante esencial (no así la demandada) para cuyo cumplimiento era necesario el concurso de la sociedad cedida (vendedora de la finca). Ni en el contrato de cesión aparece la firma ni la intervención de la concursada cedida, ni se contienen referencias a sus específicas obligaciones, ni en términos generales se la toma en consideración más que como titular del 50% de la finca que constituye el objeto de la adjudicación al cedente.

Nos encontramos ante un contrato nulo de pleno derecho y como tal inexistente (no confirmable), por lo que procede declarar su nulidad de oficio.

2.- Recurso de apelación El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos: 2.1.- No puede admitirse la conclusión a la que llega el Juzgador de instancia en los Fundamentos de Derecho primero y segundo de la sentencia y no puede admitirse, por la trascendencia y consecuencias que tiene para mi representado que articula su contestación a la demanda sobre el petitum contenido en el suplico de la misma. Si analizamos la demanda interpuesta por QUIMICA VERSÁTIL S.L. frente a mi representado, veremos que se trata de una demanda de juicio ordinario en la que se ejercita una acción declarativa y otra de reclamación de cantidad, acción que fundamenta en los artículos (todos ellos del Código Civil) 1.255 en relación con el 1.091; artículo 1.261 ; articulo 1.262 ; artículo 1.278 ; artículos 1.281 y siguientes y artículos 1.123 y 1.124 relativos a la resolución de los contratos.

En definitiva, se está ejercitando acción declarativa de resolución del contrato de fecha 3/7/2015 ( artículo 1123 y 1124 del CC ). Igualmente, en el suplico de la demanda QUIMICA VERSATIL S.L. pide que se declare resuelto el contrato de cesión de contrato de 3 de julio de 2015. En ningún momento QUIMICA VERSATIL S.L. fundamenta la acción en los artículos 1302 y 1303 del Código Civil . Si así hubiera sido, la contestación a la demanda efectuada por mi representado se hubiera orientado de otra manera. Pero es más, si visualizamos la grabación del Audiencia Previa, veremos que la parte actora se limita a ratificarse en su demanda y reitera la petición de resolución del contrato (no la nulidad del mismo). En ningún momento, ni por la parte actora ni por el Juzgador, se hace referencia alguna a una posible petición (aún de manera indiciaria) a una pretensión de nulidad radical del contrato de cesión. Finalmente, es el propio Juzgador el que concluye que el hecho litigioso de la litis se concreta en determinar si existió o no consentimiento de la concursada a la cesión de contrato.

El artículo 399 de la LEC establece que en las demandas se fijarán con precisión lo que se pide, y el artículo 416 de la LEC establece, en la Audiencia Previa, un control por el Tribunal sobre posibles defectos en el modo de proponer la demanda por falta de claridad o precisión de la pretensión que se deduzca.

Esta incongruencia de la que habla la sentencia entre lo que se dice por la actora en los hechos de la demanda y lo que se pide en el suplico (y luego se ratifica en la Audiencia Previa) no puede perjudicar a mi representada por cuanto dicha incongruencia o defecto en el modo de proponer la demanda no es imputable a la parte demandada. Insistimos, si la acción hubiera sido la de declaración de nulidad radical del contrato, la estrategia de defensa de mi representado hubiera sido otra distinta.

2.2.- Error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 1203 y ss., 1255 y 1302 y ss., todos ellos del Código Civil y jurisprudencia que los desarrolla La sentencia de instancia, con base en el artículo 1261 del Código Civil , declara la nulidad radical del contrato de fecha 3 de julio de 2015 suscrito entre Don Jenaro (parte demandada) y QUIMICA VERSATIL S.L.

(parte demandante) con los efectos previstos en el artículo 1303 del Código Civil (Fundamento de Derecho séptimo). Señala la sentencia recurrida (Fundamento de Derecho sexto) que el contrato de 3 de julio de 2015 no reúne los requisitos previsto en el artículo 1.261 del CC para la validez de los contratos pues no consta acreditado que la sociedad concursada prestara consentimiento al contrato de cesión de contrato. También se indica en la sentencia de instancia y en el mismo fundamento sexto que en el contrato de cesión de 3 de julio de 2015 no aparece la firma ni la intervención de la concursada cedida. Antes de entrar en las alegaciones que fundamentan este motivo de recurso, señalar que cuando se firma la cesión del contrato la sociedad concursada está en liquidación y por tanto, todos los actos de administración y disposición del concurso son realizados a partir de entonces y en exclusiva por la administración concursal liquidadora.

Esta parte está conforme con el Juzgador de Instancia en cuanto que en la cesión de contrato, además del consentimiento de cedente y cesionario se requiere el consentimiento del cedido, pero discrepa en cuanto a que dicho consentimiento tenga que prestarse y plasmarse necesariamente en el mismo momento y en el mismo contrato en el que se formaliza la cesión del contrato, es decir, que no es posible el consentimiento posterior o tácito del cedido.

La cesión de contrato es una figura no contemplada ni regulada en nuestro Código Civil que ha sido desarrollada por la Doctrina y la Jurisprudencia a partir del artículo 1.255 del Código Civil . Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1982 . En toda cesión de contrato debe distinguirse entre el contrato que se trasmite y el negocio jurídico que provoca dicha transmisión, que no es otra cosa que un nuevo contrato (de cesión) entre el cedente y cesionario. La cesión es pues un contrato distinto del contrato base. Por lo que respecta a las partes, la cesión del contrato tiene por finalidad hacer entrar a un extraño en la categoría de parte contractual desplazando a uno de los originarios contratantes, por lo que resulta necesaria la intervención de las tres partes, o cuanto menos, consentirla. A lo expuesto anteriormente, hemos de añadir que en la cesión de contrato el objeto de la cesión es la relación contractual integrada en el contrato cedido lo que provoca que la trasmisión del contrato provoque una modificación subjetiva del contrato por cambio del deudor y tal y como establece el artículo 1.205 del Código Civil en estos casos es necesario el consentimiento del acreedor.

Es por ello, como señala la Jurisprudencia y la Doctrina, que nos encontramos ante un contrato trilateral en el que el consentimiento del cedido debe concurrir con la oferta del cedente como requisito de validez del contrato de cesión, ahora bien, dicho consentimiento puede manifestarse de forma expresa o tácita. La forma en que dicho consentimiento se exteriorice es irrelevante, salvo que en el contrato base se hubiera exigido alguna forma determinada como requisito ad solemnitatem. Respecto al momento en que debe realizarse la aceptación, el cedido puede consentir la cesión en el propio contrato base, al autorizar al otro contratante para trasmitir el contrato, o en un momento posterior, una vez conocida la oferta de cesión. La aceptación del cedido es un requisito que despliega consecuencias que afectan a la validez del contrato de cesión, en cuanto que mientras la cesión no se haya consentido por el cedido, los acuerdos entre cedente y cesionario no son más que meros tratos preliminares. Solo será nulo el contrato, si cedente y cesionario llegaran a cumplir las prestaciones que se trasmiten sin que el cedido hubiera llegado a dar nunca su consentimiento.

Dicho lo anterior, la sentencia de instancia señala que: 1. Que la parte demandada no ha probado que la sociedad concursada (decimos nosotros la administración concursal) prestara su consentimiento al contrato de cesión. 2. Que el contrato de 3 de julio de 2015 no es susceptible de confirmación expresa ni tácita. En cuanto a lo primero, no podemos estar conforme con el argumento esgrimido por el Juzgador de Instancia por cuanto, como señala la sentencia del Tribunal Supremo (antes referida) de fecha 26 de noviembre de 1982 , el consentimiento del cedido se puede prestar antes de que se formalice el contrato de cesión, coetáneamente a la firma del contrato de cesión e incluso, en un momento posterior a la formalización del contrato de cesión. En el mismo sentido, encontramos la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 886/2002 de 7 de octubre de 2002 (y las que se recogen en su fundamentación jurídica de fecha 4/02/1993 y 5/03/1994). En cuanto a que mi representado no ha probado que la sociedad concursada prestara su consentimiento al contrato de cesión, basta con analizar los documentos números 8 de la demanda y números 8, 9, 10 y 13 de la contestación a la demanda. El documento 8 de la contestación es un correo de fecha 30/06/2015 que remite el Letrado de Don Jenaro a la Administración Concursal de PROMOCIONES PICO SAN PEDRO S.L. comunicando el acuerdo de cesión alcanzado con QUIMICA VERSATIL S.L. y en el que se le adjunta el borrador del contrato de cesión. El documento 9 de la contestación es el acuse de recibo en el que se indica que el correo fue leído por el destinatario (administración concursal) el mismo día 30/06/2015. Muy importante es el documento 10 de la contestación (no impugnado por la actora) en el que se acredita, de forma evidente y sin ningún género de dudas, el conocimiento y consentimiento de la Administración Concursal a la cesión de contrato. En este documento, fechado el 4 de septiembre de 2015, la administración concursal está solicitando al Juzgado Mercantil nº 3 de Madrid autorización para la venta de la finca nº NUM000 a la cedida QUIMICA VERSTIL S.L.

Basta con leer lo que se dice, por la administración concursal, en el punto segundo de su escrito, para concluir que éste era conocedora de la cesión del contrato a QUIMICA VERSTIL S.L. y que consintió dicha cesión, y así: 'solicitamos al Juzgado arriba señalado autorización para la venta de la finca NUM000 , conforme a la oferta recibida por la mercantil QUIMICA VERSATIL SL y sobre la que se encuentra conforme el otro titular UNORT COLMENAL SL y el postor Don Jenaro '. Por último, el documento 13 de la contestación (no impugnado por la actora) es el auto de fecha 23/10/2015 por el cual el Juzgado accede a la petición de la administración concursal contenida en su escrito antes referido, esto es, la venta, a QUIMICA VERSÁTIL S.L.

de la finca objeto de cesión de contrato.

Siguiendo con la prueba documental que evidencia el consentimiento de la concursada a la cesión de contrato por parte de Don Jenaro a QUIMICA VERSTIL S,L tenemos por último, el requerimiento efectuado por la administración concursal a QUIMICA VERSATIL S.L. de fecha 11/12/2017 en el que se comunica la resolución del contrato de fecha 3 de julio de 2015 (el de cesión de contrato) y en el que se indica expresamente por la administración concursal (punto 1) que por dicho contrato QUIMICA VERSÁTIL S.L. resultó adjudicataria de los derechos de compraventa en cuanto al 50 % de la finca NUM000 del municipio de Colmenar Viejo, y que (punto II) que dichos derechos fueron cedidos por Don Jenaro . Este requerimiento lo aporta de la actora junto con su demanda como documento número 8.

Pero no sólo estos documentos acreditan el consentimiento de la Administración Concursal de la sociedad concursada PROMOCIONES PICO SAN PEDRO S.L al contrato de cesión suscrito por actora y demandado en fecha 3 de julio de 2015, también lo acredita la propia declaración prestada por el testigo DON Landelino (representante de la sociedad concursada) en el acto del Juicio.

3.- Por la representación de la apelada se opone a los motivos de apelación formulados de contrario.



SEGUNDO: En el primer motivo se alega incongruencia de la sentencia objeto del presente recurso ( art. 218 LEC ), por cuanto en el suplico de la demanda sólo se solicitó la resolución del contrato de cesión de fecha 3 de julio de 2015, sin ejercitarse la nulidad, por lo que se ha producido indefensión.

El motivo ha de ser desestimado, pues aunque no es unánime la doctrina y la jurisprudencia, es lo cierto que al apreciarse la falta de consentimiento de la entidad cedida en el precitado contrato de cesión, según la tesis de la sentencia apelada, y por lo tanto, sin perjuicio de lo que resolvamos en el recurso, nos encontraríamos ante un supuesto de inexistencia de contrato, al faltar uno de los elementos del artículo 1261 CC , cual es la falta de consentimiento, por lo que podría ser apreciada de oficio, sin petición expresa.

A tales efectos, STS 30 de abril de 2012 recurso 700/2009 'La sentencia de esta Sala núm. 533/2009, de 30 junio (Recurso de Casación núm. 369/2005 ) al tratar sobre la posibilidad de declarar de oficio la nulidad de negocios jurídicos sin haberla pedido ninguna de las partes afirma que « es cierto que tal posibilidad se admite por la jurisprudencia de esta Sala con base en el art. 6.3 CC (así, SSTS 3-12-01 , 17-1-00 , 18-2-97 y 15- 12-93); pero no lo es menos que la misma jurisprudencia exhorta a la prudencia y moderación de los tribunales tanto a la hora de ejercer dicha facultad como a la de declarar la nulidad total en vez de la solamente parcial (p. ej. SSTS 10-4-01 , 22-7-97 y 22-3- 65 ), pues la sanción de nulidad debe reservarse para los casos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la ley, la moral o el orden público ( SSTS 25-9-06 , 27-2-04 y 18-6-02 )». En el mismo sentido ha de recordarse lo señalado por la sentencia núm. 350/2001, de 10 abril (Recurso de Casación núm. 335/1996 ), según la cual «en sede de ineficacia de los contratos resultan perfectamente diferenciables los conceptos de inexistencia o nulidad radical, de una parte, y de nulidad relativa o anulabilidad, de otra. En el primero se comprenden los supuestos en que o falta alguno de los elementos esenciales del contrato que enumera el artículo 1261 del Código Civil , o el mismo se ha celebrado vulnerando una norma imperativa o prohibitiva» ; y STS 21 de junio de 2007 recurso 3601/2000 ' Cuando se da, como aquí ocurre, que se ha omitido la necesaria escrituración pública, la donación es nula de pleno derecho o más bien inexistente en el plano jurídico y esta nulidad o inexistencia precisamente por sus características puede ser apreciada de oficio por la Sala de Apelación (sentencias de 24-9-91 , 23-10-1995 , 3-3-1995 y 16-6-1999 ), habiendo declarado la reciente sentencia de 20 de febrero de 2.006 que el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no impide a los Tribunales decidir de oficio, como base a un fallo desestimatorio, la ineficacia o inexistencia de los contratos radicalmente nulos, por presentarse contrarios a la normativa legal de carácter imperativo'.

En consecuencia, no procede apreciar la incongruencia e indefensión que se alega en el recurso.



TERCERO: En el segundo motivo la apelante entiende que la cesión del contrato de fecha 3 de julio de 2015 fue aceptada por la entidad cedida, a través de la Administración Concursal de la entidad Promociones Pico San Pedro, S.L., por lo que la resolución que se pretende en la demanda no puede prosperar.

Para resolver el motivo, en primer lugar, hemos de reseñar los hechos y antecedentes que han de tenerse por acreditados: 1.- Mediante auto de fecha 9 de julio de 2013 por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid , en el concurso abreviado nº 250/2013, declara el concurso de la entidad Promociones Pico San Pedro S.L.

(documento 2 de la contestación, folios 57 a 61).

2.- Mediante Decreto dictado el 12 de noviembre de 2014, en el concurso abreviado nº 350/2013, se abre la fase de liquidación (documento 3 de la contestación, folios 63 y 64).

3.- Mediante escrito de fecha 3 de diciembre de 2014 suscrito por doña Matilde , como administradora concursal de Promociones Pico San Pedro S.L., se presenta plan de liquidación (documento 4 de la contestación, folios 65 y ss.), encontrándose en la masa activa, entre otros, el 50% de la finca nº NUM000 del municipio de Colmenar Viejo (folio 72), y respecto de las instalaciones y fincas se realizará mediante venta directa, por las ofertas más altas recibidas (folio 78).

4.- Respecto del 50% de la finca registral nº NUM000 del municipio de Colmenar Viejo por la Administración concursal se recibió oferta por la cantidad de 122.500 €, tal y como consta en el correo electrónico de fecha 20 de mayo de 2015 (documento 5 de la contestación, folios 84 y 85); don Jenaro , en fecha 12 de junio de 2015 efectúa oferta por la cantidad de 132.000 €, realizando ingreso por 26.400 € en concepto de 20% de la oferta realizada ( documento 6 de la contestación, folio 86), por la administración concursal se selecciona la oferta realizada por don Jenaro , estableciendo el plazo improrrogable de 30 días para escriturar y realizar el pago pendiente de ingreso, tal y como se deriva del correo electrónico remitido el 25 de junio de 2015 (documento 7 de la contestación, folios 87 y 88), por correo electrónico de don Abel a Landelino se comunica que don Jenaro desiste de continuar con la operación por lo que procederá a su cesión, remitiendo acuerdo (documento 8 de la contestación, folios 89 y ss.). El que por la parte demandante se haya impugnado el documento 8 de la contestación, no es óbice para que podamos tenerlo en cuenta, tal y como se deriva del artículo 326.2 'in fine' LEC .

5.- Mediante documento fechado en Colmenar Viejo a 3 de julio de 2015 don Jenaro cede a la sociedad Química Versátil S.L., los derechos sobre la adjudicación del 50% de la finca nº NUM000 , haciendo entrega el cesionario de cheque bancario a favor del cedente por la cantidad de 26.400 € : ' 3.- El CESIONARIO se obliga a cumplir las obligaciones que conlleva la presente cesión, y en concreto es conocedor de la existencia de un plazo improrrogable para escriturar y realizar el pago total hasta el 10 de septiembre de 2015, acompañándose en este acto comunicación de Administración Concursal comunicando la selección de la oferta' (documento 2 de la demanda, folios 16 y 17).

6.- Por escrito presentado el 4 de septiembre de 2015, dirigido al Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid, en el concurso abreviado nº 350/2013, doña Matilde , como administradora concursal de Promociones Pico San Pedro S.L., se solicita la autorización de la venta respecto del 50% del proindiviso de la finca nº NUM000 , haciendo constar: ' ...por la mejor oferta obtenida que mejora la anterior, por un importe total de 132.000 euros.



SEGUNDO.- Que no habiendo sido aprobado a fecha del presente escrito el Plan de Liquidación presentado el pasado 03 de diciembre de 2014 por esta Administración Concursal, solicitamos al Juzgado arriba señalado autorización para la venta de la finca NUM000 , conforme a la oferta recibida por la mercantil QUIMICA VERSATIL SL., y sobre la que se encuentra conforme el otro titular, UNORT COLMENAL S.L., y el postor Don Jenaro ' (documento 10 de la contestación, folio 94), mediante auto del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid con fecha 17 de septiembre de 2015 se aprueba el plan de liquidación presentado por la administración concursal al cual deberán atenerse las operaciones de liquidación de la masa activa (documento 11 de la contestación, folios 95 y 96) y mediante auto de fecha 23 de octubre de 2015 : ' SE AUTORIZA a la administración concursal la venta de la parte correspondiente a la concursada PROMOCIONES PICO SAN PEDRO, S.L., en la finca nº NUM000 del Municipio Colmenar Viejo, por importe de 132.000 euros, en los términos señalados en su escrito de 4 de septiembre de 2015. El pago de la cantidad pendiente se efectuará al contado, dando cuenta la administración concursal de la formalización de la operación ' (documento 13 de la contestación, folios 98 y 99).

7.- Por documento de fecha 11 de diciembre de 2015 doña Matilde , en su condición de liquidadora de Promociones Pico San Pedro, S.L, requiere a Química Versatil S.L. para el otorgamiento del contrato de compraventa, así se deriva del acta de notificación y requerimiento de fecha 14 de diciembre de 2015, llevándose a efecto mediante diligencia de 13 de enero de 2016 (documento 8 de la demanda, folios 26 y ss.).



CUARTO: De conformidad a los hechos reseñados en el anterior fundamento y vistas las cuestiones que se suscitan en el motivo que resolvemos hemos de traer a colación la doctrina jurisprudencial sobre la cesión del contrato.

La cesión de contrato ha sido reconocida por la jurisprudencia, entre otras , STS 13 de octubre de 2014 recurso 3224/2012 'La cesión de contrato es una figura compleja -que no aparece regulada con carácter general en nuestro derecho positivo- y que requiere la existencia de una relación obligatoria con prestaciones recíprocas que se encuentran todavía - total o parcialmente- pendientes de ejecución. Por el contrario, la cesión de crédito consiste en la transmisión de la titularidad por el anterior al nuevo acreedor, siendo sujetos de la misma el cedente y el cesionario de modo que el deudor cedido no es parte en el negocio de cesión y no tiene que manifestar ningún consentimiento para que se produzca. Como ya dijo la sentencia de esta Sala de 26 noviembre 1982 «puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas si éstas no han sido todavía cumplidas y la otra parte (contratante cedido) prestó consentimiento anterior, coetáneo o posterior al negocio de cesión - SS. de 28 abril 1966 ), 6 marzo 1973 y 25 abril 1975 » ; y, en fechas más recientes, la sentencia de 29 junio 2006 señala que la cesión del contrato implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, admitida en el ordenamiento a través de la doctrina jurisprudencial, que sin afectar a la vida y virtualidad del contrato que continúa en vigor, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes ( sentencia de 4 de abril de 1990 ) y la primitiva relación contractual se amplía a un tercero, pasando al cesionario sus efectos ( sentencia de 4 de febrero de 1993 ). Su esencia es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual ( sentencias de 19 de septiembre de 1998 y 27 de noviembre de 1998 ); por lo cual, es evidente que requiere el consentimiento del contratante cedido; es, pues, necesaria la conjunción de tres voluntades contractuales (que destaca la sentencia de 5 de marzo de 1994 )' y STS 22 de mayo 2014 recurso 353/2012 ' En el Código civil se contempla la transmisión del crédito y la asunción de deuda, pero ha sido la doctrina y la jurisprudencia las que han aceptado la cesión del contrato como transmisión del contrato en sí mismo. Tal como dice la sentencia de 9 diciembre 1997 : 'Falta de regulación positiva en nuestro Derecho, la cesión del contrato ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 12 de Julio de 1.927 , 1 de Julio de 1.949 , 26 de Febrero y 26 de Noviembre de 1.982 , 23 de Octubre de 1.984 , 4 de Febrero de 1.993 y 5 de Marzo de 1.994 ) según la cual la figura jurídica de la cesión del contrato supone un negocio de cesión entre cedente y cesionario, de un contrato de prestaciones recíprocas, pues de ser de prestación única se estaría ante una simple cesión de crédito o asunción de deuda, necesitando en todo caso el concurso del consentimiento por parte del contratante cedido, de tal manera que se exige una necesaria conjunción de tres voluntades contractuales, que se produce por la cesión en la titularidad de la relación convencional, conservando siempre el cedido su posición originaria'. Asimismo, la de 29 junio 2006 precisa: 'La cesión del contrato implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, admitida en el ordenamiento a través de la doctrina jurisprudencial ( sentencia de 7 de noviembre de 1998 ), que sin afectar a la vida y virtualidad del contrato que continúa en vigor, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes ( sentencia de 4 de abril de 1990 ) y la primitiva relación contractual se amplía a un tercero, pasando al cesionario sus efectos ( sentencia de 4 de febrero de 1993 ).

Su esencia es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual (vid. también las sentencias de 19 de septiembre de 1998 y 27 de noviembre de 1998 ). Por lo cual, es evidente que requiere el consentimiento del contratante cedido; es, pues, necesaria la conjunción de tres voluntades contractuales (que destaca la sentencia de 5 de marzo de 1994 )'.

Con base a esta doctrina y a partir de las pruebas que hemos examinado en el anterior fundamento hemos de derivar la existencia de una cesión del contrato, con los requisitos que exige la jurisprudencia, con prestaciones recíprocas pendientes de ejecución, a favor de Química Versatil S.L., respecto de la compra del 50% de la finca registral nº NUM000 de Colmenar Viejo, pues de conformidad a los documentos aportados con la demanda y contestación, la voluntad del cedente y cesionario se deriva del documento de cesión de 3 de julio de 2015 y respecto del cedido (Administración Concursal de Promociones Pico San Pedro S.L.), en contra de lo establecido en la sentencia apelada, el consentimiento se ha de derivar del escrito presentado por la Administradora Concursal ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid el 4 de septiembre de 2015 , en el que se hace constar la oferta de don Jenaro , por la cantidad de 132.000 €, coincidente con la que consta en el correo de fecha 25 de junio de 2015, y a su vez, del texto del referido escrito de 4 de septiembre, se constata, con claridad, la aceptación por la Administradora Concursal de la cesión realizada entre don Jenaro y la entidad Química Versátil, por cuanto en el precitado escrito se hace referencia, y de manera expresa en los términos reseñados en el anterior fundamento, tanto a quien realiza la oferta como al postor, es decir, el cedente (don Jenaro ) y cesionario (Química Versátil) en el documento de 3 de julio; por lo tanto, la cedida dio su consentimiento a la cesión de contrato realizada, es más este consentimiento de la Administración Concursal se refrenda por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid al dictarse el auto de 23 de octubre de 2015 , en el que se autoriza la venta en los términos del escrito de 4 de septiembre.

Todos estos extremos se corroboran por la testifical de don Landelino , quien actuaba como asesor de la administración concursal (hora 9:55), manifestando que el adjudicatario podía ceder sus derechos (hora 9:58), conociendo y consintiendo la cesión (hora 9:59), por lo que solo se requirió a Química Versátil (hora 10:00), aunque no puede determinar con quien tenía relación en Química Versátil (hora 10:12). En todo caso, el conocimiento y consentimiento de la cesión, hemos de reiterar, se deriva del escrito de la Administradora Concursal de 4 de septiembre, refrendado por el auto de 23 de octubre de 2015 , por lo que de igual modo, la impugnación del documento 8 de la contestación no es relevante, a los efectos de determinar la existencia de consentimiento de la cedida.

Conforme a la doctrina jurisprudencial reseñada, el consentimiento de la cedida puede realizarse 'a posteriori', como se acredita en el supuesto del presente recurso, de conformidad al escrito de 4 de septiembre, refrendado por auto de 23 de octubre de 2015 , máxime si tenemos en cuenta que para la aceptación por la cedida no es preciso que la misma se efectúe de manera expresa, sino que también puede ser tácita, y así se deriva de la STS 28 de octubre de 2011 recurso 344/2008 'Lo anterior debe ponerse en relación con las precisas declaraciones de voluntad, que forman el consentimiento. Estas pueden ser expresas, que no plantean normalmente mayor problema o tácitas, que sí lo pueden plantear (como en el presente caso).

Estas se deducen de un comportamiento o de una declaración no expresamente destinada a la emisión de voluntad concreta; son las facta concludentia a que se refiere la sentencia de 28 de septiembre de 1987 o los actos inequívocos, las de 19 de diciembre de 1990 , 28 de junio de 1993 y 20 de noviembre de 2007 . No conviene olvidar que la existencia o inexistencia del consentimiento tácito es cuestión de hecho reservada a la apreciación de los órganos de instancia, como reitera la sentencia de 11 de diciembre de 2006 '. Aunque en el escrito de la Administración Concursal no se hace expresa referencia al documento de 3 de julio de 2015, en el que se efectúa la cesión, dados los términos del escrito presentado ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid, al aprobarse la mejor oferta por 132.000 € que coincide con el exponen segundo, y la referencia expresa tanto al cedente (postor) como a la cesionaria, todo ello nos ha de llevar a concluir que existió consentimiento de la cedida. Lo que se corrobora por el auto de 23 de octubre de 2015 , así como por el acta de notificación y requerimiento de fecha 14 de diciembre de 2015.

A partir de la aceptación y consentimiento de la cedida, hemos de concluir, en contra de la sentencia apelada, en la validez del contrato de cesión, sin que tal pronunciamiento conlleve la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto los efectos frente a la cedida no son directos sino reflejos, y tanto la cesionaria como la cedida podrán ejercitar las acciones que a las mismas le correspondan, y por lo tanto en cuanto al cumplimiento o incumplimiento del mismo, es ajeno el cedente (que fue sustituido por el cesionario), al haber cumplido con sus obligaciones con el otorgamiento del documento de 3 de julio de 2015, una vez prestado el consentimiento la entidad cedida, sin que pueda imputarse al cedente la falta de otorgamiento de la escritura de compraventa en la fecha pactada, por cuanto de la literalidad del acuerdo tercero, se trata de una obligación del cesionario, y en todo caso, por éste ninguna actuación se realizó para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, cuando tenía conocimiento de la situación de concurso de la vendedora (así consta en el exponen primero de documento de 3 de julio de 2015), y es la administradora concursal, en el acta de notificación y requerimiento de 14 de diciembre de 2015, quien insta a la cesionaria para el otorgamiento de la escritura pública.

En consecuencia, procede estimar el recurso, revocando la sentencia apelada en su integridad, y en su lugar acordar desestimar la demanda absolviendo al demandado de los pedimentos del suplico de la demanda.



QUINTO: Respecto a las costas de primera instancia, al encontrarnos en un supuesto de desestimación de la demanda, a los efectos del artículo 394.1 LEC , procede imponerlas a la demandante. Respecto de las costas del recurso, de conformidad al artículo 398.2 LEC no procede imponerlas a ninguno de los litigantes .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por DON Jenaro , representado por el Procurador DON JAIME BRIONES SANZ, contra la sentencia dictada el día 11 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Colmenar Viejo en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 63/2017, debemos REVOCAR la citada resolución en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por QUÍMICA VERSATIL S.L., contra DON Jenaro , absolviendo al demandado de los pedimentos del suplico de la demanda, con condena a la demandante a las costas de primera instancia, y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM , abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00- 0815-17» excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.

En Madrid, a diez de mayo de dos mil dieciocho.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.