Sentencia CIVIL Nº 119/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1639/2016 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.047.00.2-2016/0001053
Recurso de Apelación 1639/2016 Ó
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 08 de DIRECCION000
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 149/2016
APELANTE: Dña. Flora
PROCURADORA: Dña. ALICIA PORTA CAMBELL
APELADO: D. Alejandro
PROCURADORA: Dña. PALOMA BRIONES TORRALBA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
___________________________________________
En Madrid, a 9 de febrero de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre determinación de medidas paternofiliales, seguidos bajo el nº 149/2016, ante el Juzgado de 8 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, doña Flora , representada por la Procuradora doña Alicia Porta Cambell.
De otra como apelado, don Alejandro , representado por la Procuradora doña Paloma Briones Torralba.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 30 de junio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Virginia Crespo Del Barrio en nombre y representación de Ivelina Stoyanova Apostolova contra Alejandro adoptando las siguientes medidas: Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hija menor de edad, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

En defecto de acuerdo entre los progenitores el padre podrá estar con su hijo, hasta que cumpla dos años, el martes por la tarde de las 18.00 a las 20.00 horas, y todos los domingos desde las 10.00 horas de la mañana hasta las 19.00 horas. El padre estará con el menor la primera o la segunda quincena de agosto, eligiendo la madre los años pares, y el padre los impares. El cumpleaños del menor el padre podrá estar una hora con el menor de las 18.00 a las 19.00 horas.

Una vez que el menor cumpla dos años, en defecto de acuerdo entre los progenitores, el padre podrá estar con su hijo los fines de semana alternos, recogiendo al menor en el domicilio materno el viernes a las 17 horas y cuando vaya al colegio a la salida del mismo, reintegrándolo al domicilio materno el domingo a las veinte horas durante los meses de otoño e invierno, y a las 21 horas los meses de primavera y verano.

El padre podrá estar con su hijo la tarde del martes de 18.00 a 20.00 horas, y el día de su cumpleaños de las18.00 a las 19.00 horas.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, desde las 10.00 horas del Sábado (de pasión) hasta las19.00 horas del martes Santo; y el segundo desde la conclusión del anterior hasta las 19.00 horas del Domingo de Resurrección, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero desde las 10.00 horas del día 23 de diciembre hasta las 19.00 horas del 30 de diciembre; y el segundo desde la conclusión del anterior hasta las 17.00 horas del día seis de enero, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

El año que corresponda al padre el primer periodo podrá estar con su hijo el día seis de enero desde las 17.00 horas hasta las 20.30 horas de ese mismo día.

Las vacaciones de verano se dividirán en cuatro periodos, desde las 19.00 horas del día de finalización del curso escolar hasta las 21 horas del día 15 de julio( fecha de entrega); el segundo desde las 21.00 horas del 15 de julio hasta las 21 horas del 31 de julio ( fecha de entrega); el tercero desde las 2lhoras del día 31 de julio hasta las 21 horas del día 15 de agosto( fecha de entrega);el cuarto periodo desde las 21 horas del día 15 de agosto hasta las 20.00 horas del día anterior al inicio del curso escolar( fecha de entrega).

Corresponderá escoger dos periodos alternos ( primero y tercero o segundo y cuarto) a la madre los años pares y al padre los años impares. Dicha elección habrá de ser comunicada al otro progenitor, como mínimo con un mes de antelación al inicio de las vacaciones escolares.

En los periodos vacacionales cada progenitor, pondrá en conocimiento del otro progenitor el domicilio y teléfono en el que s encuentra con el menor, notificación que deberá esta realizarse por escrito de forma fehaciente. .

Se establece a favor del hijo una pensión de alimentos de 225 euros al mes, que deberá ser satisfecha por el padre por meses anticipados dentro de los cinco días primeros de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre. Dicha pensión será objeto de actualización el uno de enero de cada año conforme al IPC.

Ambos progenitores contribuirán por mitad al abono de los gastos extraordinarios del menor.

El menor no podrá salir del territorio nacional sin el consentimiento de ambos progenitores y en su defecto sin la correspondiente autorización judicial.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas del presente procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y cabe interponer contra ella recurso de apelación dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Líbrese testimonio de esta resolución que se incorporará a las actuaciones, llevándose el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia así lo pronuncio, mando y firmo, Mª Carmen Del Val Agustín, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° ocho de DIRECCION000 .'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Flora , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de don Alejandro , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 8 de febrero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Flora interpuso demanda en solicitud de adopción de medidas para regular relaciones paterno filiales contra D. Alejandro , con quien había mantenido una relación sentimental, fruto de la cual nació un hijo, Mario , el NUM000 de 2015.

En su demanda solicitaba que se adoptasen medidas consistentes en una guarda y custodia materna, en régimen de patria potestad compartida, que se fijase una pensión alimenticia de 350 € mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios, y que se estableciese un régimen de visitas desde las 10,00 a las 13,00 horas en domingos alternos.

D. Alejandro contestó a la demanda interpuesta manifestando la conformidad en cuanto al régimen de guarda y custodia y patria potestad solicitado, discrepando del régimen de visitas, solicitando que se estableciese un régimen ordinario en dos periodos, hasta que el menor alcance los dos años de edad y a partir de ese momento, que se estableciese una pensión alimenticia de 200 €, más la mitad de los gastos extraordinarios, rechazando las restantes peticiones planteadas por la parte contraria.

Tras la celebración de vista, el día 30 de junio de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 8 de DIRECCION000 , en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta, atribuyendo a la madre la guarda y custodia del hijo menor de edad en régimen de patria potestad compartida y estableciendo el pertinente régimen de visitas, diferenciando el periodo hasta que el menor cumpliese los dos años, que sería para los martes por la tarde desde las 18,00 a las 20,00 horas y los domingos desde las 10,00 hasta las 19,00 horas; asimismo, se incluía la primera o segunda quincena de agosto y se regulaban determinadas fechas especiales. Alcanzados los dos años, y en defecto de acuerdo, el padre estaría en compañía de su hijo los fines de semana alternos recogiendo al menor el viernes a las 17,00 horas o a la salida del centro escolar, reintegrando al menor en el domicilio materno el domingo las 20,00 horas, en los meses de otoño invierno, y a las 21,00 horas en los de primavera y verano. Además, podía estar en compañía del menor los martes desde las 18,00 horas a las 20,00 horas y el día del cumpleaños desde las 18,00 horas a las 19,00. Se dividían igualmente los periodos de vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano, estableciendo el sistema pertinente de elección. Además, se estableció una pensión alimenticia de 225 € a cargo del padre, más la mitad de los gastos extraordinarios; por último, se acordó la prohibición de salida del territorio nacional sin el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, la pertinente autorización judicial.



SEGUNDO.- Dª Flora interpuso recurso de apelación contra esa sentencia, tanto en lo relativo al importe de la pensión alimenticia, como al régimen de visitas, por lo que solicitó que la pensión alimenticia quedase establecida en 350 € mensuales y, en cuanto al régimen de visitas, y dada la minusvalía de la parte contraria, que se limitase a los domingos de 10,00 a 13,00 horas hasta que cumpliese tres años y, desde ese momento, para fines de semana alternos desde las 10,00 horas del sábado a las 17,00 horas del domingo, más los periodos vacacionales, siempre con supervisión de una persona adulta.

D. Alejandro contestó al recurso de apelación interpuesto, considerando ajustada la pensión alimenticia establecida, puesto que se correspondía con los ingresos de ambos progenitores, y, en cuanto al régimen de visitas y estancias con el menor, por considerar que no existía motivo alguno para restringir las visitas en función de la minusvalía del apelado.



TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto se centra en dos aspectos concretos fijados en la sentencia. Por un lado, el importe de la pensión alimenticia y, por otro lado, el régimen de visitas y estancias del menor con el demandado. Pues bien, comenzando por el importe de la pensión alimenticia, la sentencia llega a la conclusión debidamente razonada de que los ingresos manifestados por la apelante, de los que no existe una constancia al no tener su correspondiente reflejo en las declaraciones tributarias, son muy superiores a los 120 € por ella reconocidos.

Ciertamente, la manifestación de la apelante en el sentido de que tan solo trabaja dos horas semanales con una nómina de 120 € resulta inaceptable, pues carece no sólo ya de justificación o explicación la forma en que afronta los pagos correspondientes, sino los motivos no explicados por los que está desembolsando una importante suma para llevar al menor a una guardería cuando no está desarrollando una actividad laboral que lo justifique. En efecto, como bien señaló ella en la prueba de interrogatorio de parte, no es algo extraño ni prohibido, pero sí implica un importante desembolso inexplicable cuando únicamente tiene unos ingresos de 120 euros al mes más la ayuda familiar que recibe de su madre. En consecuencia, sólo puede concluirse que la apelante está percibiendo unos ingresos muy superiores a los que ha reconocido y que sólo su actitud ha motivado que no puedan ser determinados, sin que ello pueda perjudicar a la parte contraria que se ve imposibilitada de desplegar actividad probatoria para un hecho de esa naturaleza.

Por lo que se refiere a los ingresos del apelado, se indica en la sentencia y no se refuta tal afirmación, que tiene una nómina mensual en torno a los 1000 €, teniendo que abonar un alquiler de 390 € mensuales. Quiere ello decir que, al margen de otros gastos por consumos y suministros y necesidades propias, la disponibilidad económica del apelado puede cifrarse en torno a los 600 € mensuales, de forma que la pensión alimenticia establecida supera el tercio de sus ingresos y cubre sobradamente las necesidades de un menor de esa edad, especialmente si tenemos en cuenta que también la progenitora materna está en la obligación de asumir los correspondientes gastos del menor, más allá de los que necesariamente se derivan de la convivencia del menor con su madre en la parte que le corresponde por el alquiler de la vivienda y los pertinentes consumos y suministros de la misma.

En consecuencia, se considera ajustada a derecho la cantidad fijada en la sentencia, por lo que en este punto no puede prosperar el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- El segundo motivo de recurso se refería al régimen de visitas establecido en la sentencia, considerándolo la apelante inadecuado, pues había prescindido de la situación de minusvalía del apelado que limitaba su capacidad de poder hacerse cargo del menor.

En este sentido, sin embargo, la sentencia en modo alguno prescinde de valorar la situación de minusvalía que él padece, puesto que expresamente se alude a la misma en la sentencia y se reflejan las conclusiones que de manera directa han podido obtenerse durante la celebración de la vista al constatarse que, haciendo uso de sus audífonos, podía escuchar perfectamente lo que se estaba hablando. Por otra parte, no se ha cuestionado tampoco que la relación paterno filial sea correcta, por lo que no existe motivo alguno para establecer una restricción de ese tipo por el solo hecho de que el apelado tenga esa minusvalía con una significativa reducción de su capacidad auditiva.

La relación paterno filial debe ser en todo caso favorecida y protegida en beneficio del menor que, ante situaciones de ruptura, debe mantener la positiva y necesaria relación con ambos progenitores, lo que sería imposible con el sistema propuesto por la demandante, absolutamente limitado sin justificación alguna.

Incluso la demandante reconoció en la prueba de interrogatorio de parte que permitía al padre estar más tiempo con el menor cuando contribuía más económicamente a sus gastos. Sin embargo, sólo en situaciones en que la necesidad del caso y el beneficio del menor justifican que se establezcan tales restricciones podría aceptarse una limitación tan significativa como la que se ha solicitado, al margen de cualquier consideración de tipo económico. En modo alguno se considera necesario en este caso, por lo que debe también en este extremo desestimarse el recurso de apelación interpuesto, confirmando en su integridad la sentencia dictada en primera instancia.



QUINTO.- No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre las costas del mismo.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Alicia Porta Cambell, en nombre y representación de Dª Flora , contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000 , en autos nº 149/2016, en los que fueron partes la apelante y D. Alejandro , representado por la Procuradora Dª Paloma Briones Torralba, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1639 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe