Sentencia CIVIL Nº 119/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 349/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00119/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37 - 39
-
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Equipo/usuario: 2
N.I.G. 37046 41 1 2016 0000029
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000349 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000017 /2016
Recurrente: Erasmo
Procurador: MARIA DEL CARMEN DEL CAÑO PEREZ
Abogado: JOSE ALBERTO SANTOS DE PAZ
Recurrido: María Cristina
Procurador: MARIA DEL CARMEN RICO SANCHEZ
Abogado: GREGORIO RODRIGUEZ SAN GREGORIO
S E N T E N C I A 119/2018
ILMO SR PRESIDENTE
DOÑA MARÍA LUISA MARRO RODRÍGUEZ
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DOÑA MARÍA DEL CARMEN BORJABAD GARCÍA
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a veintitrés de marzo del año dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Divorcio Contencioso
Nº 17/16 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 , Rollo de Sala Nº 349/17
; han sido partes en este recurso: como apelante-apelado DON Erasmo representado por la Procuradora
Doña Carmen del Caño Pérez, bajo la dirección del Letrado Don José Alberto Santos de Paz y; como
apelado-impugnante DoÑA María Cristina
, representado por la Procuradora Doña María del Carmén Rico

SÁNCHEZ, bajo la dirección del Letrado Don Javier Rodríguez San Gregorio, siendo parte el MINISTERIO
FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 14 de noviembre de dos mil dieciséis, por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Rico Sánchez en nombrey representación de Dª María Cristina contra D. Erasmo , representado por la Procuradora de losTribunales Dª Carmen del Caño Pérez.

En su virtud debo declarar y declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre Dª María Cristina y D. Erasmo 1 de abril de 2000, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando,asimismo, las siguientes medidas definitivas personales y patrimoniales: - Se atribuye la GUARDA Y CUSTODIA de los tres hijos menores Rebeca , Carlos Francisco y Antonia a la madre, Dª María Cristina , y la PATRIA POTESTAD sobre los tres hijos menores se atribuye conjuntamente a ambos progenitores.

- Se establece un RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN, VISITAS Y ESTANCIAS de los tres hijos menores con el progenitor no custodio en los términos interesados por las partes y previstos en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, que se da por reproducido en este momento en aras a la brevedad y vista la extensión de la presente sentencia, con las especialidades allí expuestas y la forma de comunicación prevista entre los progenitores y demás cuestiones señaladas a este respecto.

- Se estable de una PENSIÓN DE ALIMENTOS de 270 euros mensuales por cada uno de los tres hijos menores (810 euros en total). Dicha cantidad será satisfecha por el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada al efecto por la madre, y será objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC. La pensión será pagadera 12 meses al año, por mensualidades anticipadas.

- Por lo que se refiere a los GASTOS EXTRAORDINARIOS, se contribuirá por ambos cónyuges por mitad, con comunicación y previo acuerdo, teniendo tal carácter los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios y, en general, los médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros concertados por los padres que sean imprescindibles para el cuidado sanitario del o de los menores.

En todo caso, aclarar en relación con los gastos extraordinarios, que las previsiones del acuerdo no excluyen la decisión judicial de la consideración como extraordinario de un concreto gasto, en caso de discrepancia de los litigantes.

- Se atribuye el USO DE LA VIVIENDA Y AJUAR FAMILIAR a D. Erasmo .

- Se establece una PENSIÓN COMPENSATORIA de 250 euros mensuales a favor de Dª María Cristina , por un período de dos años, que D. Erasmo habrá de abonar en la cuenta que esta designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC. La pensión será pagadera 12 meses al año, por mensualidades anticipadas.

- Se desestima la petición interesada por la actora en concepto de LEVANTAMIENTO DE CARGAS.

- Se desestima la petición interesada por la actora bajo el concepto MEDIDAS SOBRE EL PATRIMONIO COMÚN Y MEDIDAS DE GARANTÍA.

- Se desestima la cantidad reclamada por la actora, Dª María Cristina , en concepto de LITIS EXPENSAS.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas. '.



SEGUNDO.- Por la representación jurídica de D. Erasmo se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 30 de septiembre de 2016 y contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de dos mil dieciséis y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando, que previo el recibimiento del recurso a prueba en esta segunda instancia se estime el presente recurso: A. Revocando parcialmente el Auto de fecha 30 deseptiembre de 2016, dejando sin efecto la condena en costas al recurrente que desistió del recurso. B. Revocando parcialmente la Sentencia dictada en Instancia y, en su razón dicte otra por la que se fije como importe de la pensión de alimentos afavor de los 3 hijos menores de edad la suma total para todos de 437 € al mes y deje sin efecto la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa Dª. María Cristina .

Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de María Cristina se presentó escrito de oposición al recurso de apelación entablado de adverso en lo relativo tanto al formulado frente al Auto de 30/09/2016 como frente a la sentencia nº 119/2016, al tiempo que formula impugnación a la aludida sentencia, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la desestimación del recurso de apelación al considerar ambas resoluciones plenamente ajustadas a derecho, condenando al recurrente a las costas procesales y se proceda a la total estimación de la impugnación formulada contra la sentencia 119/16 en los términos expresados en el cuerpo de su escrito.

Por el Ministerio Fiscal, se presentó escrito interesando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la admisión o inadmisión de la práctica de prueba propuesta por la legal representación de la parte demandada apelante. El día 13 de junio de 2017, se dictó Auto acordando no haber lugar a la admisión y práctica de la prueba pericial solicitada por la parte demandada y acordando la admisión de la documental aportada por la demandante junto a su escrito de oposición- impugnación, que quedó definitivamente unida a los autos. El 21 de septiembre del 2017, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 19 de octubre del mismo año, pasando los autos a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente para dictar sentencia.



CUARTO.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUISA MARRO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación por la representación procesal de Erasmo , tanto el auto de fecha 30 de septiembre de 2016, así como la sentencia de fecha 14 de noviembre de dos mil dieciséis .

A tal efecto, el recurso del mentado auto, dictado por la Sra. Juez a quo se recurre en el extremo relativo a las costas.

A su vez la resolución de la Sra. Juez es objeto de recurso en relación a la inadmisión de la prueba pericial contable presentada, en relación a la cuantía de alimentos a favor de los hijos, así como en la concesión de la pensión compensatoria, que considera no es procedente.

Por la representación procesal de María Cristina , además de oponerse al recurso de apelación planteado, formuló oposición a la sentencia dictada, respecto de la cuantía de los alimentos establecida a favor de los hijos; respecto a la cuantía y periodo temporal de vigencia establecido por la Juez a quo.



SEGUNDO.- Comenzando por la parte apelante, respecto del auto de fecha 30 de septiembre de 2016, dictado por la Sra. Juez a quo; los hechos del referido auto describen con absoluta precisión lo difícil que parece la realización una prueba ( muy frecuente en todos los Juzgados) que nunca suele generar mayores incidencias; se alega el artículo 33 del Código de Comercio ; bien, el perito ha de ir al establecimiento donde se encuentra la contabilidad, y enlazando con la LEC, a presencia de la Letrada de Administración de Justicia; por lo cual, la misma puede estar un mes, yendo todas las mañanas al establecimiento en cuestión para el análisis, exhibición de libros contables; Sigue el hecho segundo exponiendo los avatares y dificultad de la práctica de una prueba contable respecto lo que parece ser una empresa familiar. El Juzgado requiere, tramita los escritos y algo sencillo se convierte en un imposible; se plantea recurso por el hoy apelante, lo que conlleva la correspondiente intervención y contestación al mismo por la parte apelada.

Por fin, el 2 de septiembre de 2016 se acuerda que el examen de la documentación se efectúe en sede judicial, como es práctica generalizada en los Juzgados de 1ª Instancia; es más, se ha de acotar aquello cuya exhibición se pide y la parte, en el acto, suele realizar las fotocopias o bien ya las trae el propio empresario, por sí, por su abogado o procurador, quedando cotejadas en ese momento por el Letrado de la Administración de Justicia.

El 2 de septiembre se alcanza la solución práctica y garantista, prevista en el artículo 327 LEC .

'Cuando hayan de utilizarse como medios de prueba los libros de los comerciantes se estará a lo dispuesto en las leyes mercantiles. De manera motivada, y con carácter excepcional, el tribunal podrá reclamar que se presenten ante él los libros o su soporte informático, siempre que se especifiquen los asientos que deban ser examinados' . Y el artículo 328, respecto del deber de exhibición documental entre las partes, '1.- Cada parte podrá solicitar a las demás la exhibición de documentos que no se hallen a disposición de ella y que se refieran al objeto del proceso o a la eficacia de los medios de prueba. 2.- A la solicitud de exhibición deberá acompañarse copia simple del documento y, si no existiere o no se dispusiere de ella, se indicará en los términos mas exactos posibles el contenido de aquel.' Aquí, y conforme al resto de vicisitudes que detalladamente se exponen en el auto recurrido, al final, y obligando a la parte demandada, a la oposición al recurso de reposición, se logra lo requerido por el Juzgado.

Y cuando se llega al punto en el cual ha de ser facilitada la labor ante los intervinientes en la litis, la parte hoy recurrente desiste.

Cabe resaltar de dicho auto judicial lo siguiente 'En el caso que nos ocupa, el recurso ha perdido su finalidad: el recurrente no estaba conforme con la entrega de la documentación, ni su examen en sede judicial, sino sólo con ser examinada por el perito en el domicilio del propio recurrente. No obstante con posterioridad, y en contra de la posición manifestada en el recurso, procede a entregar dicha documentación, ya sea directamente y en parte, como ocurre en julio de 2016, o comprometiéndose a presentarla en sede judicial para que sea examinada por el perito en fechas designadas al efecto. Por ello, el desistimiento no plantea problema alguno en el presente caso, salvo en lo relativo a las costas derivadas del recurso.' El fundamento jurídico segundo de la referida resolución ya establece que el Tribunal Supremo, en materia de costas, ante el desistimiento del recurso, ha considerado procedente su imposición a la parte recurrente al tratarse de una situación equivalente a la desestimación del mismo; a mayor abundamiento, si se produce la actuación procesal de la parte contraria, se generan una serie de gastos para la misma, que no habría soportado en caso de no recurrir.

El auto continúa exponiendo la valoración de una conducta reticente por parte del recurrente a facilitar la actuación necesaria para completar la prueba, y da la explicación de tales avatares de algo que hubiera sido sencillo, de no mediar tantos impedimentos. Por lo cual, correcta considera la Sala la condena en costas realizada en el auto de fecha 30 de septiembre de 2016; que se confirma en su integridad y por ende se desestima el recurso, en los mismos términos, en lo que al auto se refiere.



TERCERO.- Como primer motivo del recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2016 (suponemos que la referencia a la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2016 es un error material, ya que referida fecha es la del auto también recurrido), se invoca inadmisión de la prueba pericial contable por ella presentada. Se afirma que la parte demandante anuncia la presentación de una prueba pericial y esta fue aportada en el mes de abril de 2016 con carácter provisional, pendiente de comprobación de la documentación contable; y afirma que conocido el resultado de esa prueba pericial la parte demandada dispone del derecho de contradicción a través de otra pericial de parte , al comprobar la manipulación de datos usados, la ausencia de rigor y la arbitrariedad de la prueba inicialmente realizada.

Lo que se alega por la parte recurrente, no puede prosperar. El procedimiento se regula en el artículo 770 y ss. de la LEC . Y exige que con la demanda se acompañen unos documentos concretos, obligatorios (párrafo 1º); la regulación del juicio verbal viene recogida en el artículo 438 y ss. de la LEC ; el artículo 443 relativo al desarrollo de la vista establece en el nº 3 , y prevee que se dará la palabra a las partes para realizar aclaraciones y fijar los hechos sobre los que exista contradicción. Si no hubiera conformidad sobre todos ellos, se propondrán las pruebas y se practicaran seguidamente las que resulten admitidas.

En lo relativo a la prueba consistente en informe pericial contable, y en aras a mantener el debido equilibrio procesal; el artículo 336 LEC establece que los dictámenes de que los litigantes disponga, elaborados por peritos por ellos designados y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda o contestación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 337; que en relación al demandado, si no pudiere aportarlo con su contestación, expresará el dictamen del que intenta valerse -lo anunciará, debiendo aportarlo, para su traslado a la parte contraria, en cuanto disponga de él y en todo caso, cinco días antes de iniciarse la audiencia previa, al juicio ordinario; cinco días antes de la celebración de la vista en el juicio verbal. Por ello, ese era el plazo que el demandado tenía para aportar el informe pericial contable; porque en modo alguno podía sorprenderle ninguna alegación de tipo económico, cuando lo que se ha de determinar en este procedimiento son las pensiones alimenticias y una pensión compensatoria. Ello dio lugar a que por la Juez a quo se considerara la presentación extemporánea, si bien tuvo a bien incorporarlo como prueba documental. Pretender conocer el contenido del informe pericial de la parte actora es evidente, y de ahí que tenga que aportarse con la demanda o al menos 5 días antes; pero la finalidad, no es que la parte demandada realice su dictamen rebatiendo y partiendo del de la parte actora; realizará su informe con su perito y los datos que tiene, que en este caso eran todos, pues se trataba de su propia contabilidad; y ya está la fase oral de ratificación y aclaraciones, para que se puede entrar a valorar su veracidad o realidad de los informes periciales dentro del ámbito de la valoración del propio Juez a quo en sentencia.

Por lo cual, referido motivo debe decaer y no prosperar.



CUARTO.- Como segundo motivo del recurso de apelación se alega que la cantidad fijada en concepto de alimentos a favor de los hijos, es elevada considerando que deberá ser de 437 euros al mes, para los tres hijos. Esto supone una cantidad de aproximadamente 145 euros al mes por hijo.

En este supuesto, la Sala, a la vista del informe pericial de la parte actora , de la prueba documental de la parte demandada, considera dicha cantidad insuficiente ; y ello en una valoración, como señala la Juez, sin unos datos exhaustivos, porque el informe de la parte actora va al alza y el de la parte demandada -que es una documental- va a la baja. Y aquí cabría señalar que la facilidad probatoria de la parte demandada era total; desde un principio; tenía todo lo necesario; además de los signos externos y la justificación del origen de los mismos. Por ello considera la Sala que la pensión a fijar por cada hijo ha de ser 350 euros, totalizando un global de 1050 euros por los tres. Y ello atendiendo a los propios principios de proporcionalidad, tanto de capacidad económica del alimentante como necesidades de los hijos.



QUINTO .- Invoca también en su recurso la oposición a la fijación de la pensión compensatoria. La sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 28 de julio de 2016, hace suya la doctrina jurisprudencial fijada por el TS en sentencia de 3-6-2013 , que señala que para la concesión de esta pensión compensatoria, no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultantes tras el divorcio, como en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional y empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial.

La sentencia recurrida hace un extenso análisis tanto de su naturaleza como de las circunstancias de la solicitante; tiene formación profesional (estudios universitarios en ciencias empresariales) su experiencia se circunscribe a la empresa de quien era su marido; tres hijos de corta edad; lo que hace que la Sala valore la necesidad de establecer una pensión compensatoria, en la cuantía fijada por la juez a quo, si bien en extensión no de 2 años sino de 4 años, dadas sus circunstancias, hasta poder reinsertarse en el mercado laboral . Por lo cual, en este aspecto se amplía el ámbito temporal, de dos a cuatro años.



SEXTO.- Al desarrollar los anteriores motivos del recurso de apelación es obvio que se ha ido resolviendo todo aquello invocado en la impugnación de la sentencia, realizada por la parte demandante.

Así, y respecto al primer motivo de impugnación relativo a la cuantía de los alimentos de los hijos, la presente resolución se ha pronunciado; de tal forma que la sentencia de instancia los fijó en 270 euros al mes para cada uno; la parte impugnante solicitó la cantidad de 500 euros al mes para cada uno y esta Sala, en la presente resolución conforme ha expuesto anteriormente, los fija en 350 euros por hijo, lo que totaliza 1050 euros mensuales.

Respecto al segundo motivo de impugnación se centra en la disconformidad con la cuantía y periodo temporal de la pensión compensatoria. Ya expuesto en esta resolución, y valorado lo invocado, se mantiene por la Sala la cuantía fijada por la Juez a quo, respecto a la pensión compensatoria, si bien la Sala la fija en 4 años y no en dos como estableció la sentencia.

Y por último respecto a la impugnación de la sentencia, que denegó la fijación de cantidad alguna por tal concepto de litis-expensas; entiende la Sala que la Juez a quo ha tomado la decisión jurídica acertada a este caso; y es por ello, que dada su claridad expositiva y razones, sólo cabe la confirmación de referida decisión.

SEPTIMO .- Respecto a las costas procesales, dada la naturaleza del procedimiento, no procede hacer condena en las costas procesales, ni de la apelación ni de la impugnación formuladas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de D. Erasmo contra el auto de fecha 30 de septiembre de 2016 y contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2016, dictados por la Sra. Juez de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , y se estima parcialmente la impugnación respecto de la referida sentencia de fecha 14 de noviembre de 2016 , la cual se revoca en parte concretamente en los siguientes extremos: a) Se fija como pensión en concepto de alimentos para cada hijo la de 350 euros para cada uno de ellos , totalizando 1050 euros al mes.

b) Respecto de la pensión compensatoria, se mantiene la fijada en sentencia, si bien el plazo el plazo de vigencia será de 4 años y no de 2 años como estableció la sentencia.

No procede hacer condena en las costas procesales de esta alzada, ni respecto de la apelación, ni respecto de la impugnación formulada Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.