Sentencia CIVIL Nº 119/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 24/2018 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00119/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 1999 0500560
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000024 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000395 /2017
Recurrente: Delfina
Procurador: PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA
Abogado: XENIA CABELLO CANOVAS
Recurrido: Modesto
Procurador: MARIA BELEN OBON DIAZ
Abogado: JORGE NIETO AVELLANED
SENTENCIA NÚMERO: 119/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente :
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT
En ZARAGOZA, a siete de Marzo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº. 395/2017, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA Nº. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN)

Nº. 24/2018, en los que aparece como parte apelante, Dª. Delfina , representada por el Procurador de los
tribunales, D. PEDRO-LUÍS BAÑERES TRUEBA, asistido por la Abogada Dª. XENIA CABELLO CANOVAS,
y como parte apelada, D. Modesto , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA-BELÉN
OBÓN DÍAZ, asistido por el Abogado D. JORGE NIETO AVELLANED, y

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada de fecha 13 de noviembre de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: 1.- Estimo la demanda de modificación de medidas presentada en nombre de D. Modesto contra DÑA. Delfina .- 2.- La pensión compensatoria fijada en su día queda extinguida. La última mensualidad a satisfacer será la de mayo de 2017.- 3.- Impongo las costas a la demandada.-'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó, en tiempo y forma, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandante que presentó dentro del término de emplazamiento, escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Por Auto de esta Sala de fecha 25 de enero de 2018 , se acordó denegar el recibimiento del pleito a prueba interesado por la parte apelante, y no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 27 de febrero de 2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido Magistrado ponente en esta apelación D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la demandada, Dª. Delfina , la Sentencia recaída en 1ª.

Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( Artº.775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En su apelación la recurrente considera; que no existe causa alguna que justifique la supresión de la pensión compensatoria fijada en su día, deduciéndose de la prueba practicada la inexistencia de vida marital o convivencia con tercero; tampoco procede el pronunciamiento relativo a la fecha de efectos de la supresión (desde la demanda), y la condena en las costas ocasionadas.



SEGUNDO.- Tanto el Artº. 101 del Código Civil como el Artº. 83 del Código de Derecho Foral de Aragón , aluden a la convivencia marital como hecho determinante de la pensión o asignación compensatoria.

La doctrina del TS (SS 28-03-2012 Y 09-02-2012 , entre otras), establece que: para dar sentido al Artº.

101 CC , [...] deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor.

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce esta convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma...'.

Igualmente, esta Sala tiene indicado (SS 15-06-2010 y 14-03-2017 ) que: 'la jurisprudencia no ha identificado la vivencia marital con la relación afectiva del tipo noviazgo, ni con la mera relación sentimental. Y que la convivencia marital no cabe confundirla con el uso de la libertad sexual, esporádica y no continuada, sino que precisa que la unión afectiva goce de cierta intensidad continuidad y publicidad suficientes, como para ser tenidas por el común de las gentes como semejantes a las que mantienen las personas unidas en matrimonio sin estarlo, y que consistan en una apariencia cierta de cumplimiento de deberes de cierta convivencia.

La doctrina ha distinguido al respecto entre la relación estable de pareja, sea ésta de índole matrimonial o no, con el mantenimiento de relaciones de noviazgo, de amistad o de complacencia afectiva. Para que la vida marital sea causa extintiva de la pensión compensatoria se requiere que ésta reúna las condiciones de estabilidad y continuidad que le son propias, además de la existencia de una verdadera comunidad de vida y afecto, con la consolidación de vínculos de solidaridad afectivos e incluso materiales.

El art. 101 C.C . se refiere a 'vida marital' y la jurisprudencia parece haber convertido tal expresión legal 'vivencia' en 'convivencia', acentuando, a nuestro modo de ver, la semejanza de la relación sentimental con las uniones more uxorio o con el matrimonio, en interpretación probablemente excesivamente identitaria y rigurosa, que además opera en situaciones de difícil probanza para el deudor de la pensión ante lo que suele ser una actitud de ocultación de la realidad a fin de conservar la compensación en juego...

No cabe duda que la 'vivencia marital' que el precepto exige no puede equipararse a noviazgo, pero entre ambas figuras -matrimonio y noviazgo- no se agota la rica variedad que la realidad puede ofrecer con situaciones intermedias pero muy cercanas a una u otra, que los Tribunales deben desentrañar cuando es muy posible que la persona acreedora de la pensión haya acomodado la 'nueva relación' a una situación conveniente que nunca le prive de su derecho a la pensión a fin de sortear el efecto extintivo ex art. 101 CC .

Puede haber situaciones afectivas que estén diseñadas desde el fin de evitar el perjudicial efecto económico que la norma impone. Por eso, por imperativo del art. 7CC , los Tribunales deben rechazar el abuso del derecho, y por ello, más que despachar la cuestión con consideraciones muy al uso y superficiales para llevar cómodamente muchas situaciones a noviazgos, debe analizarse con sumo cuidado los indicios facilitados por quien, de entrada, se encuentra ante una evidente dificultad probatoria para proporcionar datos que pertenencia a la intimidad de la pareja y también al ámbito intencional de la misma, desconocido para terceros y por lo común siempre negado o disimulado ante el deudor de la pensión.'.



TERCERO.- En el presente supuesto, la prueba practicada en autos permite concluir con rotundidad, que la actora convive maritalmente con tercero, constituyendo la causa de extinción de la pensión compensatoria al amparo de lo dispuesto en el Artº. 101 Código Civil ; así el informe de detectives ratificado en el acto del juicio, a través de un seguimiento personal de estancia en el domicilio común (C/ DIRECCION000 ), el perfil de Factbook (folios 51 a 56 y 76 a 77), la existencia de una copropiedad sobre una vivienda (C/ DIRECCION000 , nº. NUM000 ), compartiendo el mismo número de teléfono (folio 57), es significativo la reserva del usufructo vitalicio de la recurrente en la vivienda común, lo que revela una estabilidad en la relación entre ambos, no sólo emocional sino económica, abonando la actual pareja de la recurrente los gastos asociados a la vivienda indicada (folios 135, 136, 231 a 233). Tales argumentos, unidos a los de la Sentencia apelada, conllevan la necesidad de desestimar el recurso en su primer motivo.



CUARTO.- Sobre los otros dos alegados de la recurrente, igualmente procede su desestimación, pues tal como razona el Juzgador de instancia ( Artº. 11.2 L.O.P.J .), el mantenimiento de la pensión compensatoria carecía de contenido, por lo que su extinción se entendería producida desde la presentación de la demanda, así como en cuanto al apartado de las costas, procediendo acudir al criterio objetivo del vencimiento ( Artº.

394 L.E.C .).

Se confirma íntegramente la Sentencia apelada.



QUINTO.- Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente ( Artº. 398 L.E.C .).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Delfina contra la sentencia dictada el 13 de Noviembre de 2017 por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 5 de Zaragoza, en los autos de Modificación de Medidas nº. 395/2017, debemos confirmar y confirmamos la misma, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por Dª. Delfina , al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Segunda (nº 4899), en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.