Sentencia CIVIL Nº 119/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1492/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
UPAD-Civil
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/002864
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0002864
Recurso apelación procedimiento ordinario / Proz.arr.ap.2L 1492/2018 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 242/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procuradora/Prokurad.:SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ
Abogado/Abok.:CARLOS ARANGUREN ECHEVARRIA
Recurrida/Errekurritua: PROMOCIONES GARDIE LAGUARDIA S.L.
Procuradora/Prok.: CARMEN CARRASCO ARANA
Abogado/Abok.:SANTIAGO J. PALACIOS PINILLOS
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día siete
de febrero de dos mil diecinueve,
la siguiente
SENTENCIA Nº 119/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1492/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 242/18, promovido por BANCO SANTANDER S.A.,
dirigido por el Letrado D. Carlos Aranguren Echevarría y representado por la Procuradora Dª. Soledad
Carranceja Díez, frente a la sentencia nº 155/18 dictada el 04-07-18 , siendo parte apelada PROMOCIONES
GARDIE LAGUARDIA S.L. dirigido por el Letrado D. Santiago José Palacios Pinillos y representado por la
Procuradora Dª. Carmen Carrasco Arana. Ponente: D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por Promociones Gardie Laguardia, S.L. contra Banco Popular, S.A. debo declarar la nulidad de la cláusulas suelo de las pólizas intervenidas por el notario Sr. García Jalón de cuenta corriente de crédito y de préstamo fecha 15/11/2005 (3,50%) y 15/2/2010 (4%) respectivamente, Asimismo, debo condenar y condeno a Banco Popular, S.A. a devolver a Promociones Gardie Laguardia, S.L. las cantidades percibidas de más por razón de la aplicación de las mencionadas cláusulas suelo del 3,50 % y del 4% que excedan de las que debían haber resultado de aplicación, en cada cuota mensual, el tipo de referencia (Euribor aplicable en cada cuota) más el diferencial establecido en la escritura, así como al pago del interés legal devengado por cada cantidad de más así cargada desde la fecha del indebido cobro hasta el pago, y sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC .

Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada.' Con fecha 11-07-18 se dictó Auto de Rectificación de Sentencia cuya PARTEDISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: '1.- SE ACUERDA rectificar el/la sentencia dictado/a en el presente procedimiento con fecha 4/7/2018 en el sentido que se indica en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución.

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en los particulares señalados en los antecedentes, de la siguiente forma: 1) en el párrafo primero del Fundamento de Derecho primero;'...se declare la nulidad radical de lacláusula adicional tercera de las pólizas de préstamo de fecha 18/11/2005 y 15/2/2010...' 2) en el Primer párrafo del Fundamento de Derecho segundo: '

SEGUNDO. Resulta acreditado que Promociones Gardie Laguardia, S.L. suscribió en fecha 18/11/2005 y 15/2/2010 con Baco Vasconia un contrato de cuenta corriente de crédito y una póliza de préstamo respectivamente, intervenidas por el notario Sr. García Jalón. En ambas póliza en la cláusula adicional tercera se fijó un interés nominal anual mínimo de 3,50% para la polizaza de fecha 18/11/2005 y de un 4% para la de fecha 15/2/2010' 3) y en el fallo de la referida sentencia: 'Que estimando la demanda formulada por PromocionesGardie Laguardia, S.L. contra Banco Popular, S.A. debo declarar la nulidad de la cláusulas suelo de las pólizas intervenidas por el notario Sr. García Jalón de cuenta corriente de crédito y de préstamo fecha 18/11/2005 (3,50%) y 15/2/2010 (4%) respectivamente,'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 12-09-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de PROMOCIONES GARDIE LAGUARDIA S.L. escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 07-11-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y, por resolución de fecha 11-12-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 17-01-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes necesarios y motivos del recurso de apelación .

-Promociones Gardi Laguardia, S.L. suscribió con Banco Popular, S.A., el 15 de noviembre de 2005 y 15 de febrero de 2010, sendos contratos de préstamo, garantizados con hipoteca mobiliaria sobre créditos de una planta de aprovechamiento de energía solar fotovoltaica, en virtud de las correspondientes pólizas autorizadas por el notario de Vitoria- Gasteiz Sr. García-Jalón.

-Los préstamos, el primero de cuenta de crédito, 126.957 euros, y el segundo, 98.000 euros, para refinanciar el primero, con plazo ambos de diez años, estaban destinados a la actividad industrial de la demandante.

-En ambos se fijó en el primer año un tipo de interés fijo y en los posteriores variable, con referencia al Euribor más un diferencial, si bien aplicando a la variabilidad un límite mínimo en ambos casos, del 3-5% y 4% anual respectivamente.

-En la demanda inicial del proceso se interesa la declaración de nulidad de las referidas cláusulas de interés variable mínimo 'cláusula suelo' y el reintegro de las cantidades cobradas de más como efecto de dicho límite.

-La sentencia de instancia estima la demanda en los términos que constan en el fallo, al entender que si bien la actora no tiene carácter de consumidor, sin embargo, la cláusula discutida constituye una condición general de la contratación sometida al control de incorporación. Dada la condición de adherente de la demandante y la falta de información precontractual por parte de la entidad bancaria considera que la cláusula de autos es contraria a la buena fe, por lo que estima procedente declarar la nulidad y la obligación de reintegrar las cantidades indebidamente pagadas.

-Frente a la sentencia de instancia se alza en apelación la demandada. Reitera los argumentos esgrimidos en la instancia, en concreto refiere los siguientes motivos del recurso: 1.- No consideración de consumidor de la demandante.

2.- Negociación individualizada y personalizada de los créditos, imposibilitando su consideración como de adhesión y, por consiguiente, de no adherente de la mercantil actora.

3.- Improcedencia del exhaustivo control de transparencia.



SEGUNDO.- Carácter profesional, no consumidor, del demandante.

La sentencia recurrida establece claramente la no condición de consumidora de la demandante, si bien se trata de adherente y por ello, conforme a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, aun no siendo de aplicación el concepto de abusividad, sí puede existir una situación de abuso de posición dominante e infracción de los principios de buena fe y equilibrio contractual, determinando así la nulidad de la condición general.

Por esta razón, la parte apelante sostiene que el primer filtro de transparencia formal que exige el Tribunal Supremo para la incorporación de la 'cláusula suelo' al contrato (el llamado control de inclusión) se supera por el cumplimiento de las obligaciones formales a la hora de la firma del contrato ante Notario (lectura de las cláusulas), y la redacción clara, sencilla y comprensible, ni oscura ni ambigua, de la cláusula de tipo de interés mínimo.

Pues bien, aun admitiendo, a efectos dialécticos, que la cláusula en cuestión supera el control de incorporación o de inclusión en cuanto a su comprensibilidad gramatical, ello no es suficiente para entender definitivamente resulta la cuestión.



TERCERO.- Control de inclusión.

La solución que resta para quienes recibieron un préstamo destinado a actividades mercantiles en los que se incardinó una clausula suelo ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de junio de 2016 , en la cual, ratificando la de mayo de 2013, analiza el control de incorporación de la cláusula suelo partiendo de los requisitos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ('La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'), y no de la Ley de Defensa Consumidor. Ello es importante porque aquí es el prestatario demandante el que debe probar la existencia del abuso de la posición contractual por la parte prestamista o que su comportamiento ha sido contrario a lo previsto en los artículos 1.256 y 1.258 CC y 57 C.Com , pues no siendo consumidores no es de aplicación la regla específica del art. 82.2 LGDCU que invierte la carga de la prueba.

El mismo Tribunal en sentencia de 18 de enero de 2017 ratifica la referida doctrina en los términos literales transcritos en la sentencia de instancia, que damos por reproducidos.



CUARTO.- Análisis del caso sometido a enjuiciamiento. El necesario respeto a los hechos probados. Existencia de prueba de abuso de posición contractual dominante .

Sobre la alegación de la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra las legítimas expectativas del actor, ahora apelado, es preciso manifestar que se trata de unas cláusulas que establecen un límite mínimo que deja inoperante la variabilidad del índice estipulado; la aplicación de un tipo fijo cuando el cliente ha optado por un índice variable, es un mecanismo fraudulento empleado por las entidades para eludir el descenso de su beneficios ante la bajada de los tipos de interés.

La sentencia de instancia destaca la inclusión de las cláusulas suelo 'al final de cláusula adicional, en el numeral tercero', no en el cuadro de condiciones de liquidación de las pólizas, donde se ve el coste de las mismas.

Como asimismo destaca la sentencia impugnada, no se ha acreditado en el presente caso ni la negociación individual de la cláusula litigiosa, ni que se aportara al adherente información precisa y clara sobre la existencia y alcance del contenido de esa cláusula con el fin de lograr la comprensibilidad y conciencia del adherente sobre la existencia de tal cláusula y de lo que la misma realmente suponía, por lo que cabe entender que nos encontramos ante un supuesto en que la entidad apelada ha tratado de imponer sin ningún tipo de negociación una cláusula en posición de dominio, pues la misma le proporciona una ventaja con perjuicio del adherente, causando con ello un importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que contratan. No olvidemos que la cláusula no fue objeto de especifica negociación o pacto; la escritura pública de préstamo hipotecario ha sido redactada por el Notario conforme a la minuta preparada en su totalidad por la entidad financiera sin que el actor haya podido influir ni en la redacción de los términos del contrato de préstamo ni en las condiciones del mismo.

La S.TS. de 12 de enero de 2015 considera que la testifical del empleado de la entidad demandada no es suficiente, como prueba principal, para acreditar que la entidad cumplió con la obligación de información.

Se debe tener en cuenta que la demandante alega el hecho negativo de falta de información suficiente que le permitiera conocer la existencia de la cláusula suelo y menos aún la incidencia real que tiene en el precio del préstamo y el riesgo que con los concretos topes de mínimo asumía una y otra parte. Frente a ello, la demandada, que es quien alega el hecho positivo, es quien debería encontrarse en posición de aportar la prueba que acredite la información y documentación que se entregó a la prestataria (regla de la facilidad y disponibilidad de la prueba, art. 217 de la LEC ).

Por ello, en lo que ahora interesa, la demandada que alega el hecho positivo es quien debería encontrarse en disposición de aportar la prueba que acredite la información ofrecida y documentación entregada a la prestataria ( artículo 217.7 LEC ). Analizada la prueba practicada en los autos puede concluirse, con expresa la Juzgadora de instancia, que no se acredita el cumplimiento del deber de informar al adherente de las condiciones generales del contrato de adhesión (artículo 5 LCGC).

Sobre la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio el Tribunal Supremo, en sentencia como la de 15 de febrero de 2012 , sostiene que: '[....] el artículo 217.6 de la Ley procesal valora la proximidad de la parte a la fuente de la prueba, y la disponibilidad probatoria [....] imponer a los codemandados la prueba de su inexistencia, supondría exigir la demostración de un hecho negativo, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia 334/2006, de 20 de noviembre, del Tribunal Constitucional , vulnera el derecho a la tutela efectiva [-.]'.

Por ello cabe afirmar, tras analizar la prueba practicada, que no hubo una correcta información para excluir el factor sorpresivo, por lo que podemos calificar ésta situación de abuso de posición contractual dominante y de vulneración de la buena fe contractual, a la que se alude en la Exposición de Motivos de la LCGC y que puede fundamentar asimismo una vulneración de lo previsto en los artículos 1255 , 1256 y 1258 del Código Civil y artículo 57 del Ccom , contrariando con esa cláusula las legítimas expectativas que, según el contrato suscrito, su naturaleza y buena fe contractual como principio informador de las negociaciones y contratos, pudo tener al adherente al firmarlo sin la debida información.

Y así, entendemos, que, en el presente caso, ha quedado acreditado el déficit de información, y es que el testigo empleado de la entidad bancaria, persona que gestionó la operación por parte de la hora apelante, ha manifestado que respecto de la cláusula suelo se le explicó, pero no aporta ninguna otra prueba complementaria sobre la entrega de documentación o el concreto alcance y contenido de las explicaciones ofrecidas y su adecuación, teniendo en cuenta que el demandante no tiene especial conocimiento sobre los aspectos financieros y la operatividad de los índices de referencia incorporados al contrato y su evolución. De otra parte la simple lectura que el Notario hace al otorgar la escritura de préstamo no puede suplir el deber de información que corresponde a la entidad bancaria y que debería haberse llevado a cabo con anterioridad a la formalización del contrato.

En base a lo expuesto, la cláusula resulta nula porque es apreciable abuso de la posición contractual por parte de la ahora apelante, la cláusula en cuestión comporta una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, con tipo de interés variable, pudo tener el demandante.



QUINTO.- Retraso desleal, actos propios .

La Sala ya se ha pronunciado sobre éstas cuestiones, citadas en el escrito del recurso, en el sentido de no apreciar la concurrencia de un supuesto de retraso desleal o una infracción de la doctrina de los actos propios, entre otras en sentencias nº 331/2018 de 28 de junio y 26/2018, de 31 de enero . No concurre retraso desleal porque el criterio jurisprudencial es que no basta el simple transcurso del tiempo, sino la razonable creación de una confianza en el afectado por la acción al que se induce a creer que la acción no se ejercitará. Como es de ver en el escrito de recurso, ningún elemento adicional de confianza se produjo en la conducta de los prestatarios más allá del mero transcurso del tiempo. Todo ello sin perjuicio de que la doctrina del retraso desleal se encuentra conectada con supuestos en los que aún no ha transcurrido un plazo de prescripción, mientras que la nulidad de pleno Derecho con la que el artículo 83 TRLGDCU sanciona el carácter abusivo de una cláusula tiene carácter imprescriptible ( STS 208/2007 de 22 de febrero ), todo ello conforme al carácter insubsanable de la nulidad de pleno derecho (quod ad initium vitiosum est, non potest tractu tempore convalescere).

Por lo que se refiere a la doctrina de los actos propios requiere de un acto concluyente de determinación y exteriorización de una determinada voluntad. En el presente caso la de no impugnar el carácter abusivo del clausulado del contrato, sin que en el escrito de recurso se haya identificado qué conducta pueda imputarse a la parte prestataria en tal sentido. La mera omisión de actuar no puede considerarse un acto propio de abdicación del derecho a accionar en defensa de los intereses jurídicos propios, si ello no va acompañado de algún elemento fáctico adicional que evidencie esta voluntad.



SEXTO.- Costas .

La desestimación del recurso es causa suficiente para imponer a la recurrente las costas de la alzada, como resulta de lo regulado en el art. 398.1 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español, S.A., contra la sentencia nº 155/18 , dictada en el procedimiento ordinario seguido bajo nº 242/18 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Uno de Vitoria-Gasteiz , y en consecuencia confirmamos dicha sentencia e imponemos a la recurrente las costas de la apelación.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-00-1492-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.