Sentencia CIVIL Nº 119/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 703/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00119/2019
Rollo núm.: 703/2018
S E N T E N C I A Nº 119/2019
Ilmos. Sres.
Don Álvaro Latorre López, presidente
Doña María del Pilar Fernández Alonso
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca a, cuatro de abril de dos mil diecinueve.
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio de divorcio, seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 , bajo el número 43/2018 , Rollo de Sala
número 703/2018, entre partes, de una como demandada-apelante D. Raúl , representado por el procurador
D. Pedro Puigdellivol Alou y dirigido por el letrado D. Miguel Crespí Font, de otra, como demandante-apelada
D.ª Natividad , representada por la procuradora D.ª María Dolça Tortella Tugores y dirigida por la letrada
D.ª Elisa Pou Toledo.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 , se dictó sentencia en fecha 27 de septiembre de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO: 1º. La disolución del matrimonio formado por Natividad y Raúl .

1º Que para el bien del hijo, menor de edad, Teodosio , la guarda y custodia del mismo, se le asigne a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, así como que se otorgue un régimen de visitas, comunicación y estancias a favor de padre flexible, dada la edad del menor: Consistente en fines de semana, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20 h de la tarde, en que el menor será recogido por el padre en el centro escolar y reintegrado por el padre en el domicilio materno, así como las tardes de los martes y jueves desde la salida del colegio, donde le recogerá el padre, hasta las 20h.

que será reintegrado por el padre en el domicilio materno. Asimismo, la mitad de vacaciones escolares de navidad y semana santa, debiendo elegir para la primera mitad del disfrute de dichas vacaciones escolares de navidad y semana santa, el padre en los años pares y la madre en los años impares en caso de discrepancia, siendo que las vacaciones escolares de verano serán disfrutadas por los progenitores por periodos semanales alternos, debiendo elegir en caso de discrepancia, la primera semana del disfrute de dichas vacaciones de verano, el padre los años pares y la madre los años impares.

2º Que en concepto de pensión alimenticia para el hijo Teodosio , el padre vendrá obligado a abonar la suma total de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (275 euros), mensuales, desde la fecha de la interposición de la presente demanda, cifra que ingresará por mensualidades adelantadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la Sra. Natividad designe para ello.

Y en cuanto a los gastos extraordinarios necesarios del menor, entre ellos los gastos de psicólogo recomendado por el médico o pediatra, y los que puedan precisar el mismo, como pueden ser gastos para su educación y gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social u otra mutualidad o seguro médico privado que tenga concertado los progenitores, serán satisfechos por partes y mitades iguales por ambos progenitores, así como los de educación recomendados por un profesional.

Siendo que los demás gastos extraordinarios no necesarios del menor, si existe previo acuerdo entre los progenitores, su coste será abonado por mitad entre ambos, y si sólo uno de los progenitores presta su consentimiento, el coste será abonado íntegramente por el que los proponga.

3º Que la cantidad que se fije por el concepto de pensión de alimentos señalado en el punto anterior, será actualizada anualmente, a partir del uno de enero del año siguiente, en sentido de alza de acuerdo con las variaciones que experimente los índices de Precios al Consumo referidos al Conjunto Nacional y que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya en el futuro.

4º Que se otorgue a la madre, la SRA Natividad y al hijo del matrimonio, el uso y disfrute de la vivienda familia, junto con los enseres, muebles y ajuar doméstico que la integran.

5º. Fijar como pensión compensatoria a favor de Natividad , a cargo de Raúl , la cantidad de 300 euros, pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe.

Dicha cantidad será actualizable anualmente de conformidad con el IPC.

Se previene al obligado que incumplir el pago de las prestaciones establecidas en esta resolución puede engendrar responsabilidades penales.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 2 de abril de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Frente a la sentencia por la que se acuerda la extinción por divorcio del matrimonio formado por los litigantes y se acuerdan las medidas que deben regir sobre la guarda y custodia, alimentos y régimen de visitas en relación al hijo menor de edad, así como a la pensión compensatoria que el demandado debe abonar a la demandante, se interpone recurso de apelación por la parte demandada.

La única cuestión que había permanecido controvertida era la procedencia y cuantía de una pensión compensatoria a favor de la esposa. En la sentencia dictada en primera instancia se acuerda establecer una pensión compensatoria de 300 euros mensuales, actualizables conforme a las variaciones que experimente el IPC, con carácter indefinido.

Es frente a esa decisión que se interpone recurso de apelación por la parte demandada al considerar que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba, por no concurrir las circunstancias que requiere el artículo 97 del Código civil para ello.

Los errores se centran en los siguientes puntos: - Los ingresos que percibe el demandado.

- Los abonos que hace el demandado por la convivencia con su actual pareja.

- El importe que cobra la demandante por la realización de trabajos de limpieza retribuidos no declarados.

- Que la demandante dejó de realizar los trabajos porque tenía este juicio.

- Que la demandante trabajaba sin asegurar para dificultar la actividad probatoria de la parte.

- Que la demandante trabajaba también con su hermano.

- Que no hay prueba de que cuando trabajaba en el negocio familiar lo hiciera sin percibir remuneración.

- Las evasivas de la demandada al contestar a las preguntas que se le formularon.

Para el caso de que se estimara procedente la fijación de una pensión considera que debería fijarse en la suma de 100 euros y que debería tener una limitación temporal de un año.



SEGUNDO.- Dispone el artículo 97 del Código civil : 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad'.

La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica de la que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad a la que resulta para el otro consorte. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la pensión compensatoria no es una pensión de alimentos, que el punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y al momento en que debe producirse. El desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Lo que ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación con la que disfrutaba en el matrimonio y respecto de la posición que disfruta el otro cónyuge.

Este tribunal comparte plenamente las consideraciones que han llevado al juez a quo a finar una pensión compensatoria en la cuantía y sin fijar límite de la duración: 1.- El demandado en su contestación a la demanda ya reconoce unos ingresos mensuales de entre 1700 y 1850 euros, incluyendo pagas extras de verano y Navidad.

2.- La demandante percibe como único ingreso una pensión por la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de 465 euros.

No resulta de la prueba practicada que perciba otros ingresos.

Constante el matrimonio no trabajaba desde el momento en que fue declarada en situación de incapacidad. En el informe de vida laboral consta de alta hasta el 21 de abril de 2008. Según ha referido la hija mayor del matrimonio, su madre trabajó unos meses en el negocio familiar, pero cuando le pasó lo de la espalda dejó de trabajar.

Los únicos ingresos que quedan acreditados son los que derivan de su trabajo de limpiadora durante unos meses en dos establecimientos, por los que podía percibir unos 270 euros por semana, según se deriva de la declaración de la testigo Sra. Amparo .

Se trata de un trabajo que no resulta compatible con la incapacidad que tiene declarada, por lo que no puede considerarse que la causa por la que dejara este trabajo fuera porque tenía el juicio, como manifestó la misma testigo. Tampoco explicó la testigo cómo tenía conocimiento de este hecho ya que, según manifestó, el trabajo lo realizaba ella y que, al no poder continuar, se lo pasó a la Sra. Natividad .

Por la parte demandante se presentó informe médico del que resulta que tiene un tornillo roto en la espalda, lo que refuerza la dificultad para desarrollar tareas como las que ha realizado durante unos meses.

No puede considerarse que las ayudas que pueda percibir por parte de sus familiares supongan retribución a actividad alguna, al menos de la limitada prueba que se ha practicado al respecto.

3.- La demandante tan solo tiene estudios básicos y tan solo ha realizado trabajos de la clase que, desde la declaración de incapacidad, no puede desarrollar. Su expectativa de incorporación al mercado laboral resulta, por tanto, incierta, lo que justifica que no se fije un límite temporal a la pensión. No existen elementos que permitan valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, de manera que pueda adquirirse la convicción de que la apelada va ha poder revertir la situación de desequilibrio en la que se encuentra como consecuencia del divorcio.

Es por lo expuesto que procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos.



TERCERO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Esta Sala acuerda: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Raúl contra la sentencia dictada en fecha 27 de septiembre de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en los autos del juicio de divorcio de los que el presente rollo dimana.

En consecuencia, confirmar la resolución recurrida en todos sus términos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito consignado para recurrir.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así se manda y firma.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.