Sentencia CIVIL Nº 119/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 5/2019 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00119/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
IS
N.I.G. 15009 41 1 2017 0001066
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000005 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de BETANZOS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000274 /2017
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A. - NCG BANCO S.A.
Procurador: JOSE PAZ MONTERO
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Rosendo , Melisa
Procurador: NOELIA NUÑEZ LOPEZ
Abogado: JOSE LUIS BARRAL ALVEDRO
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 5/2019,
interpuesto contra la sentencia dictada el 19-09-2018 por el juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Betanzos , en
los autos de P. Ordinario Nº 274/17, siendo parte como apelante-demandada: -ABANCA, C.B. S.A. NCG

BANDO, S.A.-, con CIF A-70302039 y domicilio en c/Cantón Claudio Pita Nº 2 Betanzos, representada por
el procurador D. José Paz Montero, bajo la dirección del abogado D. Fernando Varela Borreguero, y siendo
parte apelados-demandantes: -D. Rosendo -, con DNI Nº NUM000 y -Dª Melisa -, con DNI Nº NUM001
y domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM002 -Durando (Bizcaia), representados por la procuradora Dª.
Noelia Núñez López y bajo la dirección del abogado D. José Luís Barral Alvedro; versando los autos sobre
Nulidad de suscripción de participaciones preferentes.
Y siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. María José Pérez Pena.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 19-09-2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Betanzos , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la procuradora Dª Noelia Núñez López, en nombre y representación de D.

Rosendo y Dª Melisa , y asistido por el letrado D. José Luis Barral Alvedro, contra la entidad ABANCA S.A, representada por el procurador D. José Paz Montero, y asistido del letrado D. Fernando Varela Borreguero, DEBO DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato de orden de compra o suscripción de Participaciones Preferentes CAIXA GALICIA Serie D de fecha 10 de marzo de 2009, con un nominal de TREINTA Y TRES MIL EUROS (33.000,00C).

Como consecuencia de lo anterior, DEBO CONDENAR Y CONDENO a ABANCA a restituir a la parte demandante la cantidad total de TREINTA Y TRES MIL EUROS (33.000,00C) invertidos en Participaciones Preferentes CAIXA GALICIA Serie D, menos la cantidad percibida par la parte actora por la liquidez de la venta de las acciones objeto de canje obligatorio (18318,22C) y los cupones brutos percibidos (6.834,00C).

Asimismo, a dicha cantidad resultante habrá que añadirle el abono de los intereses legales desde la fecha de la interposición de la presente demanda, hasta la Sentencia del presente procedimiento, e incrementado en dos puntos tras ésta y hasta su completo pago.

Se condena a las costas procesales causadas a la parte demandada'.

Primero.- Interpuesta la apelación por Abanca C.B. S.A. NCG-BANCO S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador D. José Paz Montero.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 24-1-19, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte al Procurador D. José Paz Montero, en nombre y representación de Abanca, C.B., S.A.-NCG BANCOL, S.A., en calidad de apelante y se tiene por parte a la Procuradora Dª Noelia Núñez López, en nombre y representación de D. Rosendo y Dª Melisa , en calidad de apelados.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra.

Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 15-03-2019 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20- marzo-2019, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en lo que no se contradigan con los siguientes fundamentos.

Primero.- La resolución dictada en la instancia concluye: ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la procuradora Dª Noelia Núñez López, en nombre y representación de D. Rosendo y Dª Melisa , y asistido por el letrado D. José Luis Barral Alvedro, contra la entidad ABANCA S.A, representada por el procurador D. José Paz Montero, y asistido del letrado D. Fernando Varela Borreguero, DEBO DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato de orden de compra o suscripción de Participaciones Preferentes CAIXA GALICIA Serie D de fecha 10 de marzo de 2009, con un nominal de TREINTA Y TRES MIL EUROS (33.000,00C).

Como consecuencia de lo anterior, DEBO CONDENAR Y CONDENO a ABANCA a restituir a la parte demandante la cantidad total de TREINTA Y TRES MIL EUROS (33.000,00C) invertidos en Participaciones Preferentes CAIXA GALICIA Serie D, menos la cantidad percibida par la parte actora por la liquidez de la venta de las acciones objeto de canje obligatorio (18318,22C) y los cupones brutos percibidos (6.834,00C).

Asimismo, a dicha cantidad resultante habrá que añadirle el abono de los intereses legales desde la fecha de la interposición de la presente demanda, hasta la Sentencia del presente procedimiento, e incrementado en dos puntos tras ésta y hasta su completo pago.

Se condena a las costas procesales causadas a la parte demandada'.

Alzándose contra la citada resolución la demandada por entender que la misma ha infringido el art.

1.124 del Cg. Civil por lo que solicita sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada se desestime la demanda, con imposición de costas a la actora, a lo que se opone la parte demandante solicitando su confirmación.

Segundo.- El recurso de apelación interpuesto por la Entidad demandada combate la sentencia de instancia por entender que la infringido el art. 1.124 del Cg. Civil, contraviniendo la doctrina del Tribunal Supremo, con una errónea valoración de los requisitos para que pueda estimarse la acción de resolución contractual. Se combate en el recurso el pronunciamiento referente a la resolución contractual que aprecia la sentencia de instancia.

Ciertamente el incumplimiento del deber de información no constituye un supuesto de nulidad absoluta, sino que podría conducirnos a una anulación por error ( S.T.S. entre otras: 26-Febrero-2015 , 24-Abril-2015 y 7-Julio-2014 ), en todo caso podría prosperar la anulabilidad por error vicio en el consentimiento motivado por un incumplimiento, pero no la resolución contractual que es la apreciada en la sentencia apelada.

En la demanda se ejercita la acción de nulidad contractual, subsidiariamente la acción de resolución contractual y subsidiariamente la acción de indemnización de daños y perjuicios causados al amparo esta última del art. 1.101 del Cg. Civil.

Para la prosperabilidad de esta acción es necesario una base para la exigencia de responsabilidad contractual que conlleve una indemnización de daños y perjuicios debiendo existir una relación de causa a efecto entre el hecho motivador del incumplimiento y el daño producido, acción que en el caso presente no estaría prescripta, toda vez que no han transcurrido 15 años para la apreciación de la prescripción.

A través de las pruebas practicadas en el proceso ha quedado probado que la adquisición por el demandante de participaciones preferentes ha sido consecuencia del ofrecimiento que de estas le hizo un empleado de Abanca sin informarles del riesgo que corrían a sabiendas del perfil ahorrador de éstos, cuando se trata de un producto complejo y de gran riesgo que puede generar rentabilidad pero también pérdidas.

Los actores nunca habían tenido productos de riesgo siendo su perfil de ahorradores y así lo sabían los empleados de la entidad bancaria por ser clientes de la misma. Ante la falta de conocimientos bancarios se fiaban de los empleados y cuando fueron llamados para ofrecerles dicho producto por la confianza que depositaban en ellos adquirieron las participaciones preferentes, ignorando el riesgo que corrían, del cual no habían sido advertidos por el empleado de la entidad como el mismo reconoció.

Concretamente, los artículos 79 y 79 bis de la LMV disponen lo siguiente : Artículo 79: Obligación de diligencia y transparencia 'Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.

En concreto, no se considerará que las empresas de servicios de inversión actúan con diligencia y transparencia y en interés de sus clientes, si en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar pagan o perciben algún honorario o comisión, o aportan o reciben algún beneficio no monetario que no se ajuste a lo establecido en las disposiciones que desarrollen esta Ley'.

Artículo 79 bis: Obligaciones de información 1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

Estas obligaciones deben ser diferentes en función del tipo de cliente, debiendo extremarse la diligencia por las entidades bancarias, facilitando información suficientemente clara y acorde a su perfil, cuando se trata de clientes minoristas.

El art. 78 bis LMV distingue entre clientes profesionales y minoristas, y dispone en su apartado segundo que 'Tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma fa experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos', estableciendo en su apartado 3 una enumeración de quienes en particular tienen esa consideración (tales como entidades financieras, organismos públicos, empresarios que reúnan determinados requisitos, inversores institucionales o clientes minoristas que lo soliciten con carácter previo y renuncien a su condición de minoristas). Los clientes minoristas se definen en sentido negativo, esto es, lo son todos aquellos que no tengan la condición de profesionales.

En el presente caso los clientes tienen la consideración de minoristas y de la prueba practicada, como ya se ha mencionado, ha quedado probado que no se les facilitó información en el momento de concertar las participaciones preferentes, ni en un momento posterior.

Debiendo destacar que la carga de la prueba de que se le ha facilitado la información le corresponde a la parte demandada ( art. 217 de la LEC .) y ello no ha tenido lugar.

Tercero.- Como consecuencia de lo anterior surge para la demandada la obligación de indemnizar por los daños y perjuicios causados a los demandantes por el canje por acciones y posterior venta de las mismas, al haber actuado con negligencia en la comercialización de las participaciones preferentes, existiendo un nexo causal entre dicho comportamiento y el perjuicio económico causado a los actores, tras el canje por acciones y posterior venta de éstas.

Hecho causado por la ausencia de información y actuación negligente de la demandada, que hicieron que los demandantes adquiriesen los títulos referidos con total desconocimiento de los riesgos que llevaba consigo, ignorando lo que era el objeto del contrato. Concurriendo por tanto en el caso los requisitos necesarios para exigir responsabilidad a la demandada de la obligación indemnizatoria: preexistencia de una obligación, incumplimiento por culpa o falta de diligencia del demandado, realidad de los daños y perjuicios causados y relación de causalidad y nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos.

En consecuencia el recurso ha de ser estimado puesto que no cabe apreciar la acción de resolución contractual pero si cabe estimar, por las razones expuestas, la acción que de manera subsidiaria se ejercita en la demanda, cual es la de: indemnización de daños y perjuicios.

Cuarto.- El recurso de apelación ha de ser estimado en parte, por lo que no se hace expresa imposición en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada; con imposición a la parte demandada de las costas causadas en la instancia al haberse estimado la petición subsidiaria Nº 3 de la demanda (art. 394 y 398 LEC .).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 19 de septiembre de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Betanzos , resolviendo el Juicio Ordinario Nº 274/2017, en el que figuran como demandantes D. Rosendo y Dña. Melisa y como demandada Abanca Corporación Bancaria S.A., debemos Revocar la citada resolución y en su lugar se estima la acción ejercitada de manera subsidiaria en la demanda, de indemnización de daños y perjuicios causados, debiendo en consecuencia dicha parte demandada abonar a la actora la suma de 33.000,00 €, invertidos en la compra de participaciones preferentes de Caixa Galicia Serie D, menos la cantidad percibida por la actora por la liquidez de la venta de acciones objeto del canje obligatorio (18.318,22 €) y los cupones percibidos (6.834,00 €). Añadiendo a la cantidad resultante el abono de intereses legales desde la interposición de la demanda hasta la presente sentencia incrementado en dos puntos tras ésta y hasta su completo pago. Con imposición de las costas causadas en la instancia a la parte demandada y sin hacer expresa imposición en cuanto a las causadas en esta alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.