Sentencia CIVIL Nº 119/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 871/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 871 /2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 GRANADA
ASUNTO:JUICIO ORDINARIO Nº 300/2018
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.-
S E N T E N C I A Nº 119
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 21 de Febrero de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 871/2018, en los
autos de Juicio Ordinario nº 300/2018 , del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de GRANADA , seguidos en
virtud de demanda de Balbino , representado por Yolanda Reinoso Mochón y defendido por Federico A.
Velástegui Titos; contra BANCO SABADELL S.A. , representado por José Domingo Mir Gómez y defendido
por José Manuel Alburquerque Becerra.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 17 de Septiembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda formulada por D. Balbino contra Banco Sabadell S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula suelo incluida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 31 de mayo de 2007 por tener el carácter de cláusula abusiva, como condición general de la contratación así como de todas las actuaciones que traigan causa de la nulidad de la cláusula suelo, declarando asimismo la nulidad del acuerdo privado de novación de la cláusula suelo, de fecha 13 de abril de 2016, y de todas las actuaciones realizadas en su desarrollo aplicándose en adelante el índice de referencia pactado en la escritura de 2007, el Euribor, más el diferencial pactado, condenando a la demandada al recálculo de las cuotas satisfechas en el préstamo, desde la fecha de la firma de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria el 31 de mayo de 2007, en la que se introdujo la cláusula suelo, hasta la firma del acuerdo de novación de la cláusula suelo el 13 de abril de 2016 debiendo remitir a la parte demandante los nuevos cuadros de amortización del préstamo que resultaran por la nulidad e inaplicación de la indicada cláusula suelo del préstamo hipotecario con el objeto de que las cuotas ya satisfechas se calculen conforme al índice de referencia pactado, vigente a la fecha pactada y con el margen diferencial pactado del 1.5% condenando asimismo a la demandada a devolver a la parte demandante las cantidades abonadas por ésta como consecuencia de la efectiva aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de la firma de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria 31 de mayo de 2007, en la que se introdujo la cláusula suelo, hasta la firma del acuerdo de novación de la cláusula suelo el 13 de abril de 2016 más los intereses legales devengados desde la fecha de pago de cada una de las cuotas y hasta la fecha de la presente sentencia, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO : Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 7 de Noviembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 4 de Diciembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 14 de Febrero de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente al Ilte. Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO: Alega la demandada en su escrito de apelación error en la apreciación de la prueba y en la Jurisprudencia aplicable al supuesto de autos, insistiendo en la consideración de acuerdo transaccional respecto del documento privado firmado por las partes en fecha 13 de Abril de 2016. En documento privado de 13 de Abril de 2016, se elimina la cláusula suelo objeto del litigio y se pacta un nuevo tipo de interés aplicable al préstamo hipotecario, en concreto se estipula un interés fijo de un 2,5% durante el resto de la vida del préstamo, señalándose que la estipulación suprimida fue formalizada con previo y pleno conocimiento de todos sus términos y efectos, estableciéndose que 'el prestatario se compromete a desistir de cualquier reclamación y, en caso de ser necesario, a ratificar tal desistimiento, y a no reclamar contra el Banco o su grupo de empresas en virtud de las cláusulas relativas a las condiciones financieras de la Operación, en especial respecto del tipo de Interés aplicable y la cláusula de limitación de variabilidad del tipo de Interés , renunciando desde este momento y para el futuro, a nada más pedir ni reclamar por dicho concepto en especial con relación a cualesquiera cantidades que hubiera percibido el Banco como consecuencia de la aplicación de la cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés', El recurso parte del contenido de dicho documento, indicando que se alcanzó un acuerdo por el que se cesa en la aplicación de la cláusula suelo, estimándose valido, a tenor de las declaraciones y reconocimientos realizados por el actor en el mencionado documento privado.

Como en el caso de la STS 205/2018 de 11 de abril , estamos en este caso ante una transacción, en la medida en que no solo se concierta en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de la cláusula suelo incorporada al contrato original, después de que se hubiera dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , con el consiguiente efecto mediático de aquella resolución y sus consecuencias en la litigiosidad posterior, sino que además, en una situación de incertidumbre, en él se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de esta concreta cláusula y sus efectos.

Por tanto, estamos, respecto del pacto alcanzado en 2016, ante una transacción, no ante una mera novación, 'sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo)' ( STS 11 de abril de 2018 ) .

Como establece el Tribunal Supremo 'Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia.', ya que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia.

En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, ya que como señala la STS de 11 de abril de 2018 , no cabe negar la posibilidad de que pueda transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de abril último, con cita de su sentencia 171/2017, de 9 de marzo , recuerda que: 'incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'.

Como señala la STS de 11 de abril de 2018 , ' Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'; en nuestro caso que desaparecía el tipo mínimo y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

El cumplimiento del deber de trasparencia, que el Tribunal Supremo examina en su sentencia de 11 de abril de 2018 , en la situación sometida a su enjuiciamiento, 'en este caso' , viene también acreditada en el nuestro, porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, 'los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto', tras la eliminación del suelo.

En nuestro caso, partiendo 'de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad' ( STS 11 de abril de 2018 ), y ante esta incertidumbre convienen reciprocas concesiones. El banco, que en principio tenía cláusula suelo, accede a su eliminación y el consumidor, aunque querría haber obtenido la restitución de lo pagado de no haber existido cláusula suelo, evita el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad y consiguiente restitución.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión, la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación, por los motivos señalados, sin que el pacto de 2016, como hemos explicado, sea una mera novación o una mera renuncia sin contraprestación alguna distinta de la transacción, debiendo desestimarse la demanda, porque una vez acordada la transacción, admitiendo el demandante (al que desde entonces no se aplica límite alguno en la variación del tipo de interés), el cumplimiento de la incorporación transparente de la estipulación, no es lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, ya que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas.



SEGUNDO: En cuanto a costas, debemos modificar lo resuelto en casos similares anteriores por este Tribunal, tras advertir, la incertidumbre generada por el cambio de criterio jurisprudencial en esta materia, de la que es claro ejemplo, en cuestión próxima como la novación, la STS 489/2018, 13 de septiembre en relación con la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , existiendo, al tiempo de interposición de la demanda, en las audiencias provinciales (Sentencias Audiencia Provincial de Zaragoza (sección 5ª) de 13 de diciembre de 2016 y AP Soria (sección 1ª) de 11 de diciembre de 2017 ) pronunciamientos opuestos a la doctrina posteriormente desarrollada por la STS de 11 de abril de 2018 , apreciando por ello que concurrían serias dudas de derecho al tiempo de la interposición de la demanda, que justifican que no proceda aquí realizar expresa imposición de las costas devengadas en la instancia.

Tampoco procede imponer las costas del recurso de apelación estimado conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC .

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto, en nombre y representación de BANCO SABADELL S.A. con devolución del depósito constituido para recurrir, revocando la sentencia de 17 de Septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los de Granada , en el procedimiento ordinario 300/2018 de que dimana este rollo, dejándola sin efecto, acordando en su lugar: 1º. La desestimación de la demanda entablada por, D. Balbino frente a BANCO SABADELL S.A., absolviendo a esta última entidad de los pedimentos frente a ella articulados.

2º. No procede imponer las costas devengadas en ambas instancias.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso de apelación.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.