Sentencia CIVIL Nº 119/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 687/2018 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2017/0000506
Recurso de Apelación 687/2018
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 201/2017
DEMANDANTE/APELADO: Dª Marí Juana
PROCURADOR: Dª PALOMA GUTIÉRREZ PARIS
DEMANDADO/APELANTE: D. Severiano
PROCURADOR: Dª CRISTINA SARMIENTO CUENCA
PONENTE ILMA. SRA. Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
SENTENCIA Nº 119
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dª MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ
En Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento
Ordinario 201/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Móstoles, a los que ha correspondido
el rollo 687/2018, en los que aparece como parte demandante-apelada Dª Marí Juana , representada
por la Procuradora Dª PALOMA GUTIÉRREZ PARIS, y como parte demandada-apelante D. Severiano ,
representado por la Procuradora Dª CRISTINA SARMIENTO CUENCA.
VISTO , siendo Magistrada Ponente Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 1 de junio de 2018 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el/la Procurador(a) SRA. SALMERÓN BLANCO en nombre y representación de Marí Juana contra Severiano debo declarar y declaro extinguido el condominio existente entre Marí Juana y Severiano respecto de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 de Móstoles, así como a falta de acuerdo entre las partes, ordenar, previa tasación, su venta en pública subasta con admisión de terceros licitadores, y proceder al reparto del producto obtenido por la venta, previo descuento de los gastos que genere dicha venta, en partes iguales entre Marí Juana y Severiano ; todo ello con expresa condena en costas del demandado. Al tiempo que estimando parcialmente la reconvención interpuesta por el/la Procurador(a), SRA.

SARMIENTO CUENCA, en nombre y representación de Severiano contra Marí Juana , debo condenar y condeno a Marí Juana a que abone al actor la cantidad de 2.518,65 euros con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda; debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Por dicho Juzgado s dictó Auto de aclaración de fecha 13 de julio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'Se estima la petición formulada por Severiano de aclarar el /la Sentencia dictado/a en el presente procedimiento con fecha 01/06/2018 , en el sentido de añadir al fallo de la resolución la condena futura a la que se refiere el Fundamento Jurídico II in fine, es decir condenar a Marí Juana a que abone a Severiano la mitad de las cantidades que se devenguen con posterioridad a abril de 2.017 correspondientes a cuotas de hipoteca, IBI, tasa de basura y comunidad de propietarios, que acredite Severiano haber abonado, y hasta la venta o adjudicación de la vivienda.

No ha lugar al resto de las aclaraciones solicitadas, procediendo en su caso Recurso de Apelación.' Notificada dicha resolución a las partes, por D. Severiano se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 13 de marzo de 2019, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- El recurso de apelación dimana de la acción de división de cosa común ejercitada por Dª Marí Juana , contra quien fuera su compañero sentimental D. Severiano sobre la vivienda adquirida conjuntamente. Reconvencionando D. Severiano en reclamación de diversas cantidades, que deben serle reembolsadas por Dª Marí Juana , instando se declare su obligación como codeudora de los gastos y abonos de hipoteca devengados durante la tramitación del procedimiento.

Habiéndose dictado sentencia que estima la demanda principal declarando extinguido el condominio existente entre los litigantes respecto de la vivienda, y ordena su venta en pública subasta ante su falta de acuerdo. Estimando en parte la demanda reconvencional, condena a Dª Marí Juana a abonar a D. Severiano la suma de 2.518,65€.



TERCERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de D. Severiano denunciando en primer lugar incongruencia extra petitum y error en la valoración de la prueba, respecto a la estimación de la acción de división de cosa común por no tener en cuenta la inexistencia de pacto expreso o tácito respecto a la constitución de un patrimonio común, que ni siquiera ha sido alegado por las parte, por lo que se debe aplicar el régimen común a los comuneros y por tanto la acción de regreso o de reintegro de las cuantías pagadas en exceso por el actor para el pago del bien común, antes y después de cesar la relación.

Entre los litigantes se planteó un procedimiento declarativo verbal nº 766/16 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Móstoles, en el que D. Severiano , según reza en la sentencia dictada en fecha 28/4/17 , el fundamento primero, folio 87, interpone acción de regreso contra Marí Juana , como codeudora de carácter solidario, por las cantidades abonadas por el primero en concepto de cuotas de amortización del préstamo hipotecario contraído por ambas partes para la adquisición de una vivienda de la que ambos son copropietarios. Asimismo solicita que la parte demandada le abone la mitad de los gastos de sostenimiento de la vivienda que ha venido abonando.

En dicha resolución de fecha 28 de abril de 2017, en el fundamento Primero se razona: 'Respecto al préstamo hipotecario que grava la finca, y que se solicitó precisamente para su adquisición en la proporción referida, es decir por mitades entre ambas partes, es obvio que en la relación interna entre los codeudores solidarios, ambos responden por mitad de la deuda. Asimismo ha quedado acreditado por la prueba documental aportada que Severiano ha venido abonando las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda en copropiedad. Por lo que habiendo el demandante abonado la totalidad de las cuotas, tiene acción de regreso frente a Marí Juana para reclamar la mitad de lo abonado.

Respecto de los gastos hechos en la vivienda, se reclama la tasa de basuras, el IBI, el seguro de hogar, y las cuotas de la comunidad de propietarios.

El IBI, y el seguro de hogar, son gastos que derivan de la propiedad de la vivienda, independientemente de su uso, por lo que debían abonarse por mitad, pudiendo Severiano reclamar contra Marí Juana su mitad no abonada.

Respecto a la tasa de basuras y las cuotas de comunidad de propietarios, en la relación interna de los deudores solidarios, deberían ser abonadas por el copropietario que habita la vivienda, puesto que son gastos que dependen del uso de la misma. En caso de ocupación conjunta o de falta de ocupación, dichas obligaciones deberán se afrontadas por mitad entre los copropietarios. La parte actora ha aportado los documentos que acreditan el pago de tales gastos.' Resolviendo finalmente dicha resolución tras apreciar la existencia de unos pagos por Dª Marí Juana que por tales conceptos deberá abonar la suma de 2.346,05€.

En base a esta reclamación Dª Marí Juana en su contestación a la demanda ya alegó la existencia de cosa juzgada hasta julio de 2016, fecha de la demanda, pues la acción de regreso ya había sido planteada.

En esta alzada entendemos que aun cuando no hubiera sido planteada en la instancia por la parte contraria, la doctrina mayoritaria en la materia proclive a la apreciación de oficio de esta excepción, como señala el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 20 abril 2010 , 'por su propia naturaleza, la apreciación de la cosa juzgada es cuestión de orden público procesal como pone de manifiesto, entre otras, la sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2001 '.

Por todo ello siendo apreciable de oficio la excepción de cosa juzgada material, incluso podría haberlo realizado este tribunal, sino lo hubiera hecho la Juzgadora e Instancia, pues la vinculación al principio de rogación en el planteamiento de las cuestiones a resolver, no afecta a las cuestiones de orden público, apreciables de oficio. Y es lo que sucede en el presente caso la Juzgadora de instancia no aprecia esta excepción, pero tiene en cuenta el pronunciamiento judicial y estima parte de la demanda reconvencional, en cuanto a las cantidades debidas por los conceptos reclamados por Dª Marí Juana por el periodo de agosto de 2016, a abril de 2017, así como la mitad de las cantidades que se devenguen con posterioridad a abril de 2017 correspondientes a cuotas de hipoteca, IBI, tasa de basura, y comunidad de propietarios, que acredite D. Severiano haber abonado, y hasta la venta o adjudicación de la vivienda.

Criterio que consideramos impecable, pues es lo cierto que se contempla dicha estimación de las cantidades debidas por la acción de regreso planteada en la demanda reconvencional a partir de agosto de 2016, esto es fuera del periodo al que alcanza el efecto de cosa juzgada de la previa reclamación de D.

Severiano sobre la misma acción de regreso planteada en el declarativo anterior ya reseñado y resuelto por sentencia firme, pues no se nos ha alegado en ningún momento dicha falta de firmeza.

Entendemos que no es viable resolver sobre la acción de regreso en el periodo anterior a agosto de 2016, por existir un pronunciamiento judicial que resuelve dicha reclamación, y proceder por ello la aplicación del efecto preclusivo del Art. 400 de la LEC , que dispone que 'a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'. Por ello si se ejercitó en anterior litigio ya resuelto, la acción de regreso respecto a cantidades debidas por Dª Marí Juana por impago de cuotas hipotecarias y gastos de la vivienda, en su porcentaje de un 50% hasta julio de 2016, no puede venir ahora el actual recurrente a repetir dicha reclamación, excluyendo la cantidad objeto de condena en dicho Procedimiento, pero reiterando sus argumentos de reclamación respecto este periodo o antes del mismo.

La sentencia del TS de 1 del 30 de Marzo del 2011 , recoge que 'Al redactar la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, el legislador consideró -según expresa en la exposición de motivos de la misma- que carece de justificación suficiente someter a unos mismos justiciables a diferentes procesos, multiplicando con ello la actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso pudiera, razonablemente, quedar zanjada en uno sólo. Razón por la que incluyó en el artículo 400 una norma que impone al demandante exhaustividad al aducir los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que se pueda fundar lo que reclama y sancionó el incumplimiento de esa carga con la preclusión y, al fin, la invalidez de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos reservados para el proceso ulterior, siempre que los mismos fueran conocidos y pudieran haber sido invocados en el momento de interponer la primera demanda'. Y también coincide con este criterio la sentencia del TS, del 21 de Marzo del 2011 y la de 10 de Febrero del 2011 .

Siendo ello así, no se encuentra justificado que D. Severiano reiterara y reservara, para alegarlos en un segundo proceso, argumentos que ya aducidos o que debió aducir en el primero a fin de obtener una condena del mismo género que la después pretendida, y que por cierto ya obtuvo.

Respecto de la cosa juzgada esta Audiencia de Madrid en sentencias como las de 14 de enero de 2008 y 8 de julio de 2008 , considera que la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, tiene una doble vertiente, a saber: a) La función positiva y b) La función negativa (non bis in idem). Esta conlleva que cuando se promueve un proceso con un objeto idéntico a otro ya resuelto, el Juez que conoce del segundo está obligado a ponerle fin ( Sentencias Tribunal Supremo de veinte de septiembre de 1.996 y de uno de diciembre de 1.997 ).

La función positiva tiene un carácter prejudicial, de manera que lo jurídicamente resuelto por medio de sentencia firme deberá existir ya y tener virtualidad para cualquier otro Tribunal en procesos posteriores ( Sentencia Tribunal Supremo de cinco de octubre de 1.993 ). No se puede resolver de manera distinta o contraria a lo ya resuelto.

Para que la cosa juzgada cumpla su función negativa, excluyente de una decisión jurisdiccional, es preciso que entre el caso ya resuelto por sentencia firme y el posterior en el que se excepciona se dé la identidad entre las cosas (acción), la causa de pedir y las personas que litigan. Sin embargo, hay supuestos en los que no concurren todas las mencionadas identidades y los procesos solo son parcialmente coincidentes o conexos, de modo que la sentencia anterior es condicionante o prejudicial de la que ha de recaer en él el segundo proceso, a la que sirve de base, en cuyo caso la cosa juzgada no opera impidiendo el proceso (función negativa) sino vinculando la decisión del segundo en lo que ha sido resuelto en el primero (función positiva).

En esta alzada consideramos que efectivamente existe una vinculación prejudicial por la sentencia respecto de la cual no podemos entrar a resolver sobre la reclamación de D. Severiano en el ejercicio de la acción de regreso respecto de las cantidades reclamadas por el pago de cuotas hipotecarias y gastos correspondientes a Dª Marí Juana en su porcentaje en el periodo anterior a Agosto de 2016, por existir resolución previa sobre dicha cuestión con efecto vinculante para este Tribunal. Por tanto solo procedería cuestionar los débitos a partir de esta fecha sobre los que se ha pronunciado la sentencia de instancia, y sobre tal pronunciamiento no existe impugnación alguna en el recurso, por lo que se desestima este motivo del recurso.



CUARTO.- Por la representación de D. Severiano , se cuestiona la imposición de costas respecto de la demanda principal, dado que existió un allanamiento a la pretensión de división de cosa común.

Deben señalarse como notas características del allanamiento que según la doctrina científica y jurisprudencia son las siguientes: a) El allanamiento es un acto de disposición del demandado sobre la materia objeto del proceso y está dirigido a poner fin a la controversia privándola de objeto y, con ello, al proceso.

b) El allanamiento es un acto incondicional que supone el reconocimiento por el demandado de los hechos alegados por el actor, a la vez que la conformidad con el efecto jurídico que de los mismos se deduce, pues de lo contrario estaríamos ante una simple admisión de hechos que no produce la inmediata terminación del proceso ni determina necesariamente la condena del demandado.

c) Su principal efecto será que el juez debe dictar sentencia conforme a aquello que el actor pidió en la demanda y a lo cual se allana el demandado, sin perjuicio de su valoración jurídica.

d) La finalización del proceso solo la produce el allanamiento total; pero la conformidad del demandado con alguna o algunas de las peticiones del actor no generará la finalización inmediata del proceso, aunque en la futura sentencia se tendrá que reconocer u otorgar la parte de la pretensión allanada.

e) El allanamiento ha de ser expreso y requiere una terminante declaración de voluntad del demandado, aunque en casos especiales se ha venido admitiendo un allanamiento tácito.

f) Es un acto que no exige una especial formalidad, escrito ratificado, comparecencia personal ante el Juzgado e incluso en documento extraprocesal traído después al proceso.

g) El allanamiento afecta solo al allanado, ya que el allanamiento de alguno en el supuesto de pluralidad de demandados, no puede perjudicar a los demás que no lo prestaron, e incluso tratándose de litisconsorcio necesario, solo es válido el hecho por todos los litisconsortes.

Pues bien, partiendo de los presupuestos enunciados, el allanamiento tácito efectuado por la parte demandada, pues no es expreso, no tiene la condición de tal, y basta una mera lectura de la demanda, para constatar que si bien admite los hechos relativos a la división de la cosa común, sin embargo no muestra conformidad con las consecuencias inherentes a la misma que plantea la demandante en su demanda, cuestionando el porcentaje de adjudicación y planteando la existencia de créditos en su favor que afectan a los derechos invocados por Dª Marí Juana .

Luego si la parte demandada se está oponiendo a los pedimentos de la demanda, condicionando los efectos de la división según pretende la demandante, al reconocimiento de una serie de créditos que sostiene en su favor, no se está allanando a la demanda, ni parcial ni totalmente, sino que estamos ante una simple admisión o reconocimiento de hechos que no produce la inmediata terminación del proceso ni determina necesariamente la condena del demandado, en la parte relacionada con dicho reconocimiento.

Por lo tanto, si no ha existido allanamiento parcial, sino simple admisión de hechos, no puede invocarse la infracción del art. 395.1 de la LEC , el cual exige un allanamiento a la demanda antes de contestarla, que en el presente caso no se ha dado, pese a existir requerimientos extrajudiciales previos.

En consecuencia al llegar en esta alzada a igual conclusión que la Juzgadora de Instancia, aunque difieran los razonamientos, debe desestimarse el recurso confirmándose la resolución de instancia.



QUINTO.- Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente vencida, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por la desestimación del recurso, al no considerarse que el asunto en los términos en que ha sido traído a conocimiento de esta alzada, presente serias dudas de hecho o de derecho.



SEXTO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Severiano , contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2018 , que fue aclarada por auto de fecha 13 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Móstoles , en autos de Procedimiento Ordinario 201/2017, y en consecuencia procede: 1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2.º IMPONER a la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0687-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.