Sentencia CIVIL Nº 119/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1229/2017 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0180938
Recurso de Apelación 1229/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 788/2015
APELANTE: D. Luis Angel
PROCURADOR: D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO
APELADA: Dña. Felicisima
PROCURADOR: D. RICARDO LUDOVICO MORENO MARTÍN
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
____________________________________________________
En Madrid, a 8 de febrero de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas bajo el nº 788/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid, entre
partes:
De una como apelante, don Luis Angel , representado por el Procurador don Alejandro Escudero
Delgado.
De otra, como apelada, doña Felicisima , representada por el Procurador don Ricardo Ludovico Moreno
Martín.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de febrero de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada Doña Felicisima representado por el Procurador de los Tribunales Don Ricardo Ludovico Moreno Martín contra Don Luis Angel , desestimando la demanda reconvencional formulada de contrario, debo declarar y declaro haber lugar a modificar parcialmente las medidas adoptadas en la Sentencia de este Juzgado de fecha 29 de enero de 2015 recaída en el procedimiento de divorcio 506/2014 , en el sentido siguiente: - Se mantiene el sistema de guarda y custodia fijado en Sentencia de divorcio, estableciéndose como régimen de visitas intersemanal del menor con el padre los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas, que deberá ser reintegrado en el domicilio materno, sin perjuicio de ampliar el mismo a los martes en idéntico horario, según resulte de los informes realizados por el Centro de Atención a la Infancia (CAI) - La entrega del menor los fines de semana que disfrute de las visitas paternas, tendrá lugar a las 20:30 horas del domingo en el domicilio materno, - Se deriva al núcleo familiar al Centro de Atención a la Infancia (CAI) para poder realizar una intervención con ellos de cara a eliminar los factores de riesgo del menor aumentando la capacidad parental de preservar y respetar al otro progenitor, limar sus asperezas, reduciendo el nivel de enconamiento y conflictividad, así como fomentar su presencia en la vida del menor, con imposición de multas coercitivas en caso de incumplimiento de la medida acordada.

- Se especifica el plan de parentabiliddad que conlleva la patria potestad compartida, a los efectos de que no genere duda alguna para Dª Felicisima y Don Luis Angel y evite mayores conflictos en el ejercicio de la misma: 1.- Deber de educar y darle una educacion, sin obviar que en supuestos muy graves el absentismo escolar puede conllevar responsabilidades penales para el progenitor que lo favorezca.

2.- El deber de tener en compañía al hijo, de forma que el progenitor que no ostente la guarda y custodia, tiene el deber de cumplir con el régimen de visitas. Este deber lógicamente tiene su opuesto que es el tener derecho a estar en compañía de su hijo.

3.- El deber de procurar alimentos al hijo, se debe de dar alimentos a los hijos ya sean tenidos dentro y fuera del matrimonio. Es una función inexcusable y que lógicamente no es sólo del padre o madre que tiene el régimen de visitas es de los dos; si bien al tener la guarda y custodia no hace falta depositarlo en una cuenta, puesto que los gastos diarios del día a día lo harían poco práctico.

4.- Deber de administar los bienes de su hijo: Deben de ser muy diligentes con los bienes de sus hijos y debe de ser tratado como si fuera el suyo propio. Tanto el padre como la madre deben de tomar partido sobre la administración de los bienes; 5.- Derecho a conocer la evolución académica del hijo y su estado de salud: Comprende las notas y calificaciones escolares, así como todo tipo de incidencias, como partes de asistencia, expulsiones, medidas disciplinarias. Igualmente cualquier enfermedad o tratamiento debe ser comunicado al progenitor no custodio, el cual podrá participar activamente en acompañar al menor a los centros de salud o similares en los que se lleve a cabo cualquier seguimiento o intervención al mismo.

6.- Derecho a participar en la toma de decisión del cambio del centro escolar: Esto es una decisión que debe de ser tomada en consenso con ambos progenitores, siempre los dos, y no sólo el que ostente la guarda y custodia.

7.- Derecho a participar en las actividades escolares: Derecho de ambos a asistir a representaciones teatrales, reuniones con tutores.

En este sentido, no solo debe de asistir el padre o madre que tenga la guarda y custodia. Estas actividades y estos derechos son de gran transcendencia y pueden afectar e incidir notablemente en el desarrollo de los menores, lo cual exige el concurso de ambos.

8.- Derecho a decidir sobre el cambio de residencia: Hay que darse cuenta que el cambio de domicilio de uno de los progenitores, implicaría que el régimen de visitas que tiene el otro padre o madre se vea afectado.

A nivel ejemplificativo cualquier otra decisión que deba ser tomada conjuntamente por ambos progenitores forma parte del conjunto de derechos y obligaciones que subyace en el ejercicio de la patria potestad.

En este sentido, se fija una comunicación diaria del padre con el hijo de forma telefónica durante un periodo aproximado de media hora, en franja horaria de 18 a 20 horas, en los días que no lo tenga en su compañía. No ha lugar a costas.

Contra la presente resolución pueden las partes interponer, en el plazo de veinte días y ante este mismo Juzgado, recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid conforme al artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse previa constitución de depósito de 50 euros en la cuenta del expediente correspondiente al procedimiento en que se haya dictado la resolución objeto de recurso, debiendo especificar en el campo concepto que se trata de un 'Recurso' seguido del código y tipo de recurso de que se trate, sin cuyo requisito no se admitirá el recurso ( Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en su modificación introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre).

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Luis Angel , exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose solamente por la representación procesal de doña Felicisima y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de febrero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Luis Angel , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 27 de febrero de 2017 , de modificación de medidas de divorcio de 29-1-2015 , estimando en parte las medidas interesadas mantiene la custodia a la madre del menor Jorge de 7 años de edad, mantiene en lo fundamental el régimen de visitas, excepto la pernocta del miércoles, porque en la del domingo hay acuerdo de los padres, y deja pendiente la ampliación a otro día en la semana, a la intervención acordada de los padres por el CAI, y les fija el Plan de Parentabilidad de la patria potestad. Se impugnan los pronunciamientos relativos a que no se acuerde la custodia compartida, el régimen de estancias y visitas, y la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo menor; alegando error en la valoración de la prueba, y falta de motivación. Solicita, en síntesis, que se dicte Sentencia que revocando la de Primera Instancia, acuerde: una custodia compartida por quincenas del menor; y subsidiariamente de no darse se fije un régimen de visitas de fines de semana alternos del viernes al domingo que a partir de los 7 años del menor incluirá la pernocta del domingo, y dos tardes a la semana con pernocta; una pensión de alimentos con cargo al padre de 200 € para el menor, en las mismas condiciones que las pensión actual.

El Ministerio Fiscal interesa que se dicte sentencia confirmando la resolución recurrida, oponiéndose al recurso, considerándola ajustada a derecho, habiéndose adoptado las medidas más beneficiosas para el menor, no considerando adecuado en las actuales circunstancias una custodia compartida, en especial porque el conflicto se ha agudizado, existe una situación de tensión e incomunicación grave, los dos progenitores no asumen su parte en el conflicto, hay escasa implicación personal del padre directamente en el cuidado del menor. Es necesario la intervención terapéutica proponiendo la derivación al CAI Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita la desestimación del mismo, y la confirmación de la sentencia dictada, con expresa imposición de las costas a la parte apelante.



SEGUNDO .- Modificación de Medidas e Interés del menor.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade '.... cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges ' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias '. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas '.

La sentencia de instancia solo recoge la normativa legal procesal del art. 775 LEC , pero no se debe de obviar la importante modificación surgida en el ámbito sustantivo, por la disposición final 1.23 de la Ley 15/2015, de 2 de julio , BOE A2015 7391, en vigor a partir del 23-7-2015. Si contempla la sentencia la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial de las modificaciones de medidas, que damos por reproducida, pero que ha de completarse con la normativa anteriormente citada referente a '.... cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges '.

Las medidas de guarda y custodia, el régimen de estancias y relaciones con el hijo menor de edad, se han de adoptar siempre en beneficio del menor, siendo el principio del interés del menor el que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden en las cuestiones que se debaten en este recurso, tanto si los padres llegaran a un acuerdo, porque no se debe de olvidar que los progenitores tienen la preferencia de llegar acuerdos sobre su hijo, como si se adoptan en la sentencia contenciosa; en todo caso partiendo de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan ...', norma legal que concreta el interés del menor y lo desarrolla, y en consecuencia se ha de concretar también el interés del menor en cada supuesto concreto, incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, 21 julio ; 641/2011, 27 de septiembre ; 167/2015 18 marzo ; de 11-4-2018 , 18-4-2018 , 25-4-2018 , entre otras de los últimos años) como los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y nacionales.

En la citada Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial en la práctica, como pone de manifiesto el artículo 3, párrafo 1, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), entre los elementos que deben de tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño, destaca: a) la opinión del niño, b) la identidad del niño, c) la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, en cuyo p. 67 establece "' El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. En las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Insistiendo en que es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso'> >.

Partiendo de las anteriores normas y jurisprudencia examinadas las actuaciones, tras valorar la prueba obrante, documental, interrogatorios y pericial psicosocial ratificada, se ha de concluir que en los autos y en la resolución y las medidas adoptadas, en todo momento se ha buscado el interés del menor, huyendo de generalizaciones, y concretándolas al supuesto concreto,

TERCERO. - Error en la valoración de la prueba.

Se alegan por el recurrente la existencia de un error en la valoración de la prueba en la sentencia, por el que no se acuerda la custodia compartida del menor, solicitada por el padre.

Previamente a entrar en el motivo concreto, conviene poner de manifiesto que la sentencia que se pretende modificar de relaciones paterno filiales, es de fecha 29- 1-2015, y la demanda de modificación de medidas, se interpone en el mes de agosto del mismo año 2015 por la madre del menor; con tan poco tiempo transcurrido difícilmente pueden haberse modificado las circunstancias con carácter sustancial, ni el interés del menor, puede exigir una cambio; son, sin duda, premuras, que aun dificultan más la normalización de las relaciones, y no ayudan en nada, a que se adapten todos a la nueva situación, perjudicando directamente al menor.

En la demanda que da lugar a este procedimiento se solicitaba una reducción del régimen de visitas, del día entresemana, y de pernoctas. El padre en la demanda reconvencional interesa la custodia compartida del hijo común Jorge , a lo que se opone la actora.

Se recogen en el recurso contenidos exactos del informe psicosocial referentes a la actitud de la madre de obstaculizar la relación paterno filial, el deseo del que menor no pernocte con el padre, la actitud crítica de la madre hacia el entorno paterno, la apreciada sobre protección materna, que la madre no asume su parte de responsabilidad den el problema, y responsabiliza solo al padre de la inestabilidad del menor, que el menor no siente miedo ni rechazo al padre, ni a los abuelos paternos, que el menor está bien con su padre quien le ofrece un cuidado adecuado y concluye que no existe ninguna circunstancia negativa que impida el ejercicio de la custodia compartida. Considera que el distanciamiento entre los progenitores es una consecuencia lógica de la ruptura.

Examinadas las actuaciones, los escritos cruzados de las partes, la documental aportada por cada uno de ellos, y la restante, en especial el intento de mediación (s 277 y 353); el informe médico de Jorge (f. 299), el informe del HOSPITAL000 , (fs. 392), que pone de manifiesto el intenso conflicto existente entre ambos padres, en el que el paciente ( Jorge ) se ve perjudicado, quienes les remiten directamente a mediación; la comunicación familiar inadecuada o distorsionada; disputas intrafamiliares entre los adultos, ...etc; y el contenido total del Informe psicosocial de fecha (fs. 389-407), que en resumen pone de manifiesto como los progenitores siguen inmersos en una situación de litigio constante que se ha empeorado, que ninguno reconoce su responsabilidad en esta situación, a pesar de las consecuencias graves que está ocasionando a su hijo, ...., distorsionan la imagen del otro....mantienen un discurso constante en desacreditar al otro...el menor no se observa miedo ni rechazo al padre y su entorno familiar, es fundamental que los padres cesen en el conflicto para la estabilidad del menor, los técnicos consideran imprescindible que la familia reciba intervención terapéutica.

Valorada toda la prueba obrante en estos momentos no se considera beneficioso para el menor Jorge una custodia compartida, porque la mala relación de los padres, su conflictividad, el exceso de judicialización buscado por ellos mismos, no puede considerarse la situación de desencuentro propia de una ruptura, sino algo más grave, que está perjudicando gravemente al menor, como les han puesto de manifiesto diversos especialistas, médicos, y técnicos en ciencias de la conducta. La remisión al CAI es ajustada a las circunstancias concurrentes, esperando que con ello mejoren las actitudes personales de cada uno de los progenitores, su colaboración en normalizar la situación, ayudando al menor a vivir con naturalidad su nueva situación tras la ruptura y encontrar soluciones, como otros muchos padres tienen, en beneficio de su hijo, sin exponer al menor a situaciones de riesgo ni de desamparo real, que podrían dar lugar a la adopción de otras medidas más drásticas.

En cuanto a la petición de ampliación de las visitas solicitada por el padre, a otro día y pernoctas, solo después de la intervención acordada por el Centro de Atención a la Infancia CAI, y según su resultado se podrá acordar sobre estas medidas.

El motivo del recurso debe decaer.



QUINTO.- Falta de motivación.

En el segundo motivo del recurso el padre insiste en que no se da respuesta a la denegación de la custodia compartida, y que no se concreta porque no es beneficioso para el menor.

La motivación, según reiterada jurisprudencia, debe ser suficiente para cada caso concreto y de acuerdo con las cuestiones que se planteen, de modo que ha de poner de manifiesto la ratio decidendi ( STC 8/2001 ) y además, es necesario que exteriorice el fundamento de la decisión adoptada, permitiendo su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio efectivo de los derechos ( SSTS de 16 junio de 2009 , 13 de julio de 2012 , entre otras) Examinada la sentencia impugnada, es claro que tras examinar la jurisprudencia, y poner de manifiesto como la custodia compartida exige un compromiso mayor y una colaboración de los progenitores, hace una referencia al Informe psicosocial que desaconseja la custodia compartida, y concreta como se está instrumentalizando al menor en el presente supuesto por ambos progenitores, concretando que la madre debe favorecer las relaciones paterno filiales, al condicionar al menor en su actitud negativa a irse con su padre y el padre debe implicarse más en las visitas con su hijo, sin poyarse tanto en los abuelos paternos.

Si a ello le unimos el contenido de toda la sentencia es evidente que se motiva la denegación de la custodia compartida, sin perjuicio de que la parte no comparta la respuesta. Además se da respuesta a las dos exigencias, acordando sobre las medidas interesadas y permitiendo su control en el presente recurso, por lo que el motivo se debe de desestimar.



SEXTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación, por la especial naturaleza de las medidas en debate, no procede condenar en costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Luis Angel , contra la Sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 24 de Madrid, en autos de modificaciones de las medidas de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 788/2015, entre dicho litigante y doña Felicisima , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1229 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe